05 de Octubre de 2010 - Cámara Federal de Apelaciones de la Seguridad Social - Sala II
Cruz, Oscar T. contra ANSeS sobre Reajustes Varios
Cita RJ: EBA4811
Abstract:
La Cámara Federal de la Seguridad Social declaró la inconstitucionalidad del art. 25 de la Ley Nº 24.241, que prevé que para establecer el promedio de las remuneraciones -a los fines del art. 24- no se considerará el sueldo anual complementario ni los importes que en virtud de lo previsto en el segundo párrafo del art. 9 excedan el máximo fijado en el primer párrafo del mismo artículo, al considerar que su aplicación irresctricta afecte la justa proporcionalidad entre el haber de actividad y el haber jubilatorio e importa una diferencia superior al 15%, apoderamiento que ha sido considerado confiscatorio.
Cámara Federal de Apelaciones de la Seguridad Social
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de esta Sala a propósito de los agravios vertidos por la parte actora contra la sentencia glosada a fs. 72/80, a mérito del memorial obrante a fs. 90/92 que no fuera objeto de réplica por la contraria no obstante el traslado que le fuera conferido a fs. 95.
El letrado apoderado de la parte actora se alza contra el mecanismo de cálculo del haber inicial dirigiendo su embate, particularmente, contra la falta de actualización del componente que sirve de base de cálculo de la P.B.U., por la falta de actualización de las remuneraciones a considerar a los fines de la cuantía de la P.C. y P.A.P., así como el límite impuesto en relación a los años de servicios computables y la aplicación de la base imponible máxima, para lo cual plantea la inconstitucionalidad de los arts. 24, 25 y 26 de la Ley Nº 24.241. En otro orden se dice agraviada por el índice al que el a quo sujeta la movilidad por el periodo posterior al 01/01/02 y por el diferimiento del planteo de inconstitucionalidad del art. 9 de la Ley Nº 24.463.
En primer lugar, cabe señalar que, las constancias obrantes en autos y el expediente administrativo que corre por cuerda, revelan que el titular obtuvo su beneficio previsional al amparo de la Ley Nº 24.241, previo reconocimiento por parte de ANSeS de los servicios prestados en relación de dependencia y en carácter de autonómo.
En cuanto a los servicios dependientes, aspecto cuya ponderación ha sido cuestionado por la parte, a efectos de estimar el promedio de las últimas 120 remuneraciones conforme lo indica el art. 24 inc. a) de la norma invocada, el organismo actualizó los salarios percibidos sólo hasta el mes de abril de 1991 acorde lo indicado por las resoluciones 63/94, 918/94 y 140/1995.
Atento ello, la cuestión a resolver gira en torno a la limitación implantada por las resoluciones invocadas y, por otra parte, la elección del índice a utilizar.
En tales circunstancias, los agravios introducidos encuentran adecuada respuesta en la doctrina del Superior Tribunal recaída en los autos "Elliff Alberto c/Anses s/Reajustes Varios", sent del 11 de agosto del año 2009 (E. 131 XLIV R.O), en donde confirmó la postura de esta Sala que ordenó la aplicación del índice de los salarios básicos de la industria y la construcción –personal no calificado-, escogido por la resolución 140/95, sin limitación temporal en la aludida norma.
Razones de economía procesal aconsejan remitir a dicho precedente a fin de evitar un dispendio jurisdiccional innecesario, por lo que corresponde ordenar al organismo previsional la actualización de la remuneraciones tenidas en mira para la estimación de la PC y PAP, con arreglo del índice que señala la Resolución indicada, hasta la fecha en que se produjo la adquisición del derecho.
No ha de obstar a lo señalado, la falta de indices en tal sentido, debiendo la administración adoptar los medios necesarios para proceder a su emisión en el plazo de cumplimiento del decisorio.
Ahora bien, la facultad que se asigna a ANSES para determinar el índice, no autoriza que estos sean arbitrarios o únicamente subordinados al criterio del organismo emisor. Por ello, en ningún caso, el índice en cuestión podrá diferir de los que, por similar concepto, emita el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos u organismo oficial que lo remplace en la determinación de índices oficiales.
En este contexto, corresponde analizar la procedencia del planteo relacionado con la constitucionalidad de la limitación prevista por el art. 25 de la Ley Nº 24.241.
La norma prevé que para establecer el promedio de las remuneraciones -a los fines del art. 24- no se considerará el sueldo anual complementario ni los importes que en virtud de lo previsto en el segundo párrafo del art. 9º excedan el máximo fijado en el primer párrafo del mismo artículo –limitación que se aplica las remuneraciones imponibles devengadas con posterioridad al 1 de febrero de 1994 (Decreto Nº 679/95)-.
Ello implicó que inicialmente el tope de la remuneración a considerar para establecer el promedio, no podía superar los $4800. Este valor se mantuvo invariable hasta el 1° de abril de 2007, fecha en que fue elevado al valor de $6000. Con posterioridad se comenzó a reacomodar su cuantía de acuerdo a los incrementos otorgados a los beneficios previsionales (Ley Nº 26.417 art. 10).
Otra situación que no debe perderse de vista, está dada por la ponderación del límite vigente al momento en que se devengó la remuneración; situación que recién fue modificada por la Res. A.N.Se.S 6/2009 que en su art. 14 punto 2 in fine establece que las remuneraciones actualizadas no deberán superar el monto máximo de la base imponible establecida en el art. 9 de la Ley Nº 24.241, texto sustituido por el art. 1º de la Ley Nº 26.222, vigente a la fecha de la cesación de servicios.
En el caso de autos, el actor obtuvo su beneficio, como se dijo, en función de las tareas desarrolladas como trabajador autónomo y trabajador dependiente. Respecto a estas últimas, las remuneraciones computables a los fines del art. 24 de la Ley Nº 24241, se situaron entre los años 1990 y 1999. De este modo, las comprendidas a partir del 1° de febrero de 1994 fueron limitadas en la suma de $4800.
Así las cosas, de confirmar la aplicación del tope cuantitativo previsto por el art. 25 bajo análisis se limitaría la percepción del beneficio, atentando contra la proporción justa y razonable que debe existir entre el haber de pasividad y el de actividad, situación que se vería afectada si en el cálculo del haber jubilatorio no se reflejaran las variaciones que se produjeron en las remuneraciones (causas "Sánchez" y "Monzo" en Fallos: 328:1602, 2833 y 329:3211).
En virtud de ello y toda vez que de las constancias obrantes en autos surge que las remuneraciones, aún sin actualizar, superan el mentado límite en varios períodos, corresponde admitir el agravio deducido y declarar la inconstitucionalidad del art. 25 de la Ley Nº 24.241 y su reglamentación, en tanto su aplicación irresctricta afecte la justa proporcionalidad entre el haber de actividad y el haber jubilatorio y su aplicación importe una diferencia superior al 15% apoderamiento que ha sido considerado confiscatorio No obstante ello, lo cierto es que a tenor de lo prescripto por el art. 9 del cuerpo normativo analizado, vigente a la fecha en que se devengaron las remuneraciones, el límite se aplico asimismo en cuanto a los aportes personales, no siendo procedente cotizar en la medida en que fuera superado dicho tope. Por consiguiente, debe existir un justo equilibrio entre ambas normas, por lo que se estima procedente que en los casos en que se declare la inconstitucionalidad del art. 25 señalado, se autorice al organismo administrativo a retener los aportes que hubieran correspondido de computarse la totalidad de la remuneración, utilizándose para ello los mismos paramentos de actualización.
Por otra parte, y en concordancia con el mecanismo de cálculo detallado, el art. 26 de la Ley Nº 24.241 dispuso que “El haber máximo de la prestación compensatoria será equivalente a una (1) vez el AMPO (luego sustituido por el MOPRE) por cada año de servicios con aportes computados.”. En tales circunstancias, habrá de arribarse a igual conclusión que la prevista para el art. 25. Esto es, declarar la inconstitucionalidad en el medida en que su aplicación importe un apoderamiento considerado confiscatorio En cuanto al planteo formulado en torno al art. 9 de la Ley Nº 24.463, debe señalarse que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que para los supuestos en que el ente previsional haya practicado liquidación de la sentencia firme y que de la misma resulte comprobado el perjuicio concreto que ocasiona la aplicación del sistema de topes en tal medida que la merma del haber resulta confiscatoria, debe declararse inconstitucionalidad la norma que desnaturaliza el fin perseguido por el legislador y la garantía contenida en el art. 14 bis de la Constitución Nacional.
En tal sentido y como lo ha señalado el Alto Tribunal de la Nación en innumerables precedentes sólo se considera razonable cualquier reducción que no supere el 15% del haber liquidado, como una contribución solidaria a la Seguridad Social por parte de quienes poseen mayor capacidad económica. En consecuencia, corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 9 de la Ley Nº 24.463 en la medida que su aplicación determine una merma en el haber del interesado superior al límite del 15% admitido por nuestro Máximo Tribunal de Justicia (Fallos: 331:1620).
Sin perjuicio de lo expuesto, al momento de practicarse la liquidación deberá tenerse en cuanta lo expuesto por el Superior Tribunal de Justicia en los autos “Pozzi, Hilda Alicia c/Anses s/Reajustes Varios, fallada el 13 de marzo de 2007, a cuyos términos corresponde remitirse en mérito a la brevedad.
Respecto a la pretendida actualización de la Prestación Básica Universa es de señalar que la misma ha sido considerada como un beneficio al que tiene derecho todo afiliado al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, con independencia de los aportes y de la mayor o menor proporcionalidad que estos puedan tener con el haber de esta prestación, las únicas condiciones para su percepción son alcanzar la edad requerida y tener 30 años de aportes. El ajuste de esta prestación y su consiguiente incidencia en la determinación del haber inicial queda determinada por el legislador y organismo de aplicación por lo que no puede prosperar la pretensión de la actora orientada a obtener una pauta de ajuste para la determinación de su valor, similar a la que se prevé para el cálculo de la PC y la PAP.
Finalmente, en orden a las pautas de movilidad planteadas en referencia a la movilidad de las prestaciones para el período que inicia en el mes de enero del año 2002, las mismas encuentran adecuada respuesta en lo resuelto por el Tribunal en la causa “Badaro” (Fallos 329:3089 y 330:4866), doctrina cuya aplicación dispuso el juez de grado.
En tanto no se han suministrado elementos que autoricen a apartarse de lo resuelto por el “a quo”, se desestima el agravio.
En razón de los fundamentos vertidos, el Tribunal Resuelve: 1) declarar formalmente admisible el recurso interpuesto y hacer lugar parcialmente al mismo; 2) ordenar al organismo previsional el ajuste de la remuneraciones tenidas en mira para el otorgamiento del beneficio, con arreglo del índice que señala la Resolución de ANSeS n„aƒn140/1995, sin la limitación temporal referida en la norma hasta la fecha de adquisición del derecho; 3) declarar la inconstitucionalidad del art. 9 de la Ley Nº 24.463 y de los arts. 26 y 25ƒnde la Ley Nº 24.241 con el alcance señalado precedentemente, supuesto para el cual el organismo queda autorizado a descontar el aporte proporcional que hubiera correspondido de computarse la totalidad de la remuneración; 4) confirmar la sentencia recurrida en lo demás que decide y fue materia de agravios; y 5) Imponer las costas de alzada por su orden (art.21 Ley Nº 24.463) Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.
Nora C. Dorado - Emilio L. Fernández - Luis R. Herrero
Publicado por Revista de Jurisprudencia
martes, 21 de diciembre de 2010
lunes, 6 de diciembre de 2010
DERECHO DEL CONSUMIDOR - TELEFONIA MOVIL- LEGITIMACION ASOCIANES-FACTURACION
Buenos Aires, 19 de octubre de 2010.
VISTO: el recurso de apelación interpuesto a fs. 289 y fundado a fs. 290/299 vta., contra la resolución de fs. 285/288;
Y CONSIDERANDO:
1. Que la actora dedujo la presente acción a fin de que se condene a la Telefónica Móviles Argentina SA a (punto 2 del escrito de inicio):
a) “cesar en su práctica manifiestamente arbitraria e ilegal al omitir la debida información, de facturar y cobrar todas las llamadas que sean realizadas al contestador automático o casilla de voz para escuchar los mensajes allí almacenados, por con constituir comunicación”;
b) “cesar en su actuar también arbitrario e ilegal con los clientes de la empresa demandada de cobrarles las llamadas a partir del momento en que presionan la tecla SEND -o tecla verde-, dada la ausencia de comunicación efectiva entre quien llama y quien debería ser el receptor de tal llamado”; y
c) “reintegrar a cada uno de los usuarios las sumas ilegítimamente percibidas por los conceptos precedentemente descriptos en los acápites ‘a’ y ‘b’, en el período comprendido entre el año 2003 -tres años desde el inicio de las actuaciones administrativas; conf. art. 50 ley 24.240 modif. por ley 26.361- y la fecha en que se produzca el cese del mencionado actuar en abierta contradicción con las normas de orden público que rigen la prestación del servicio que brinda la empresa, en el caso, la ley 24.240 de Defensa del Consumidor”.
El juez rechazó in limine el último aspecto del objeto perseguido en autos, con base en que “la legitimación prevista en el art. 43 de la Constitución Nacional para interponer una acción colectiva no alcanza al punto 3 del objeto del sub examine, toda vez que cada cliente deberá probar su daño … se trata de una petición que tiene por finalidad la reparación de un daño esencialmente individual y propio de cada uno de los presuntos usuarios afectados. Es así que // la Asociación accionante no puede reivindicar y ejercer derechos exclusivos de los clientes de la sociedad demandada, pues son ellos quienes gozan de un derecho subjetivo e individual para hacer el reclamo que estimen pertinente por el daño que eventualmente pudieran haber experimentado a raíz de la conducta de la demandada” (décimo primer a décimo cuarto párrafo de la resolución de fs. 285/288).
De esto se agravia la accionante (ver punto 3 del memorial).
2. Que, ante todo, cabe recordar que el rechazo in limine de una demanda resulta adecuado sólo cuando su improcedencia es manifiesta, debiéndose adoptar un criterio estricto para disponer su archivo sin sustanciación; es, pues, una decisión que debe quedar reservada para aquellos casos en que no exista duda alguna sobre su inadmisibilidad y en que resulte tan manifiesta como para ser declarada en forma categórica y sin necesidad de verificar otros extremos (esta Sala, causa 16.338/03 del 6.9.05 y sus citas).
3. Que, sentado lo anterior, es dable señalar que la Corte Suprema resolvió que en materia de legitimación procesal corresponde, como primer paso, delimitar con precisión tres categorías de derechos: los individuales, los de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos y los de incidencia colectiva referidos a intereses individuales homogéneos (Fallos 332:111).
Y este último supuesto, en criterio de esta Sala, es el que se presenta en autos.
Asimismo, luego de puntualizar que nuestro ordenamiento jurídico no cuenta con una ley que reglamente el ejercicio efectivo de las denominadas acciones de clase, el Alto Tribunal indicó que su procedencia requiere la verificación de una causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatación de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado.
4. Que, dadas las particularidades del caso y la finalidad de reintegro perseguida, estímase que la procedencia de este tipo de reclamos requiere la verificación de una causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatación de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado.
En tales condiciones, más allá de lo que se pudiera decidir en su oportunidad sobre el fondo de la acción, se advierte que en la actualidad no existen suficientes elementos para adoptar una decisión definitiva al respecto; máxime si ello implica desestimar de plano la procedencia del reclamo, de acuerdo con el criterio enunciado en el punto 2 de la presente (esta Sala, doctrina de la causa 2.629/09 del 7.6.10; Sala 1, causa 6.986/08 del 13.8.09).
El doctor Alfredo S. Gusman dijo:
1) La cuestión a resolver por esta Sala se ciñe a si la actora se encuentra legitimada para reclamar en nombre de los usuarios el reintegro de las sumas percibidas por Telefónica Móviles Argentina en virtud de las llamadas realizadas por usuarios del servicio al contestador automático o casilla de voz para escuchar los mensajes, y las facturadas a partir de la presión de la tecla “send”, pese a la ausencia de comunicación efectiva. Para así resolver el Magistrado de la anterior instancia sostuvo –en síntesis-, que el reclamo persigue la reparación de un daño esencialmente individual, propio de cada uno de los usuarios afectados.
2) Admitida la legitimación de la Asociación por la Defensa de Usuarios y Consumidores –en adelante, la Asociación- para ejercer la acción colectiva, no se advierten justificativos para excluirla de la posibilidad de asumir la representación de intereses patrimoniales individuales de los consumidores que eventualmente pudieron resultar afectados con la conducta denunciada.
La postura contraria, que con anterioridad imperaba en esta Cámara (ver, entre otros, Sala I, 27/5/04, “Centro de Educación al Consumidor c/Cobermed”; 27/05/08; “Unión de Usuarios y Consumidores c/Telefónica de Argentina”), ha sido superada con lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Halabi” (del 24/02/09) y con la modificación a los arts. 52 y 54 de la Ley N° 24.240, instrumentada por la Ley N° 26.361. Tan es así que recientes precedentes de otras salas han resuelto modificar su criterio anterior (ver, en tal sentido, Sala III, “PROCONSUMER c/Compañía Panamericana de Aviación S.A. s/proceso de conocimiento”, del 17/12/09). En especial, cobra relevancia lo resuelto por la Sala I de este Tribunal el 13/08/09 en el caso “Unión de Usuarios y Consumidores c/Telefónica Móviles Argentina”, por la similitud con lodebatido en autos. Allí se cuestionó el cobro que efectúa la prestataria por la recepción de mensajes de texto, y también se reclamó el reintegro de las sumas percibidas a los usuarios por ese concepto, pretensiones ambas que formalmente se consideraron admisibles al ser entabladas por parte legitimada.
3) Sobre el punto, la Corte Suprema ha sido clara en el considerando XIII de la sentencia comentada (“Halabi”), al establecer que para la procedencia de acciones como la intentada por la actora (que conlleva un tinte patrimonial en beneficio de cada usuario) se requiere: a) La verificación de una causa fáctica común; b) Una pretensión procesal enderezada hacia los efectos colectivos de ese hecho; y c) Además, un requisito negativo, en el sentido de la constatación de que el ejercicio individual de la acción no aparezca plenamente justificado. De no concurrir estos recaudos (que por cierto, en el caso se presentan en plenitud), de todos modos habría que reconocer legitimación en virtud de esa suerte de salvedad que formula la Corte, cuando señala que la acción será procedente si, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados. Sostiene el Tribunal cimero: “... la acción resultará de todos modos procedente en aquellos supuestos en los que cobran preeminencia otros aspectos referidos a materias tales como ... el consumo ... o afectan a grupos que tradicionalmente han sido postergados, o en su caso, débilmente protegidos. En estas circunstancias, la naturaleza de esos derechos excede el interés de cada parte, y al mismo tiempo, pone en evidencia la presencia de un fuerte interés estatal para su protección, entendido como el de la sociedad en su conjunto...”. Ilustra la Corte: “… hay una clara afectación del acceso a la justicia, porque no se justifica que cada uno de los posibles afectados de la clase de sujetos involucrados promueva una demanda …”.
La Corte en “Halabi” concreta entonces la protección colectiva de los llamados “derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos”, que pueden ser derechos “personales o patrimoniales”, provenientes de lesiones padecidas, entre otros colectivos, por la categoría de usuarios y consumidores (ver considerando XII del decisorio). Tal lo que sucede en autos, en el que la demanda de la actora se desenvuelve en el ámbito de una relación de consumo. De igual modo parece difícil –como bien apunta la Asociación a fs. 292 vta.- que los usuarios eventualmente afectados en su patrimonio por la conducta cuya legitimidad se esclarecerá en este expediente tengan aliciente para promover una acción individual en procura de la restitución de sumas que, proyectadas como un daño individual, no parecen justificar la promoción de una acción personal.
4) Asimismo, la legitimación de la actora para reclamar por el desmedro patrimonial de los consumidores y usuarios surge del art. 52 del texto vigente de la ley de defensa del consumidor (que en atención al objeto de la pretensión deducida en el caso “Halabi”, no pudo ser ponderada por la Corte), al reconocer aptitud procesal, de consuno con el art. 43 de la Constitución Nacional, tanto al consumidor o usuario por su propio derecho como a las asociaciones que los agrupan, autorizadas de conformidad a la ley (ver asimismo art. 55). Más aún, el art. 54 de la legislación, al regular las acciones de incidencia colectiva, establece que si la sentencia tuviese contenido patrimonial hará cosa juzgada para el demandado y para todos los consumidores y usuarios que se encuentren en la misma situación (salvo que expresen su voluntad en contrario), fijando las pautas para la reparación económica o el procedimiento para su determinación sobre la base del principio de reparación integral.
Incluso la norma contempla la manera de abonar el resarcimiento cuando se trate de daños diferenciados para cada consumidor o usuario.
5) Entonces, no se advierten razones para limitar el campo de actuación de la Asociación actora, en la presente causa, admitiéndole sólo legitimación para reclamar el cese de la práctica que denuncia. La posible multiplicidad de afectados no debería ser excusa para privar el acceso a la jurisdicción reconocido en la Constitución (arts. 18 y 43) y en la ley de la materia.
Al respecto sostuvo la Cámara Comercial: “ … reputar contraria a derecho la legitimación de la actora, alegando que cada perjudicado debió deducir personalmente el reclamo por afectar la órbita de su derecho subjetivo, a todas luces implica desnaturalizar el sistema de protección establecido expresamente en la Constitución Nacional a partir de su reforma en el año 1994, el cual no gira en derredor de una estricta noción de indivisibilidad, en el sentido de que sólo deben considerarse comprendidas bajo su órbita aquellas pretensiones cuyo objeto sea materialmente indivisible” (ver Sala “C” de la Cámara de Apelaciones en lo Comercial, 04/10/2005, “Unión de Usuarios y Consumidores c/Banco de la Provincia de Buenos Aires”, pub. en J.A. 2005-IV- 340).
6) Todos los requisitos señalados por la Corte en el considerando XIII del caso “Halabi” se perciben en autos. Dada la escasa cuantía de los potenciales reclamos individuales, si se restringe la defensa colectiva del derecho (vinculada a la restitución) la afectación quedará probablemente irreparable; pues, como ya se indicó, no existe incentivo pecuniario para demandar. Se trata entonces de evaluar la cuestión desde la perspectiva de la afectación masiva, dispersa, uniforme y de ínfima repercusión individual, pero de relevante significación patrimonial agregada. Tampoco puede omitirse que, por lo general, los costos del accionar individual son demasiado elevados en comparación con los beneficios que puedan obtenerse. Además, normalmente, la acción individual llevada a cabo por algún usuario perjudicado es insuficiente para hacer cesar la práctica general y lesiva de las empresas (conf. WAJNTRAUB, Javier, “El reconocimiento de la legitimación amplia para los representantes de los consumidores. Los intereses plurilaterales homogéneos como derechos de incidencia colectiva”, pub. en J.A. 2005-II-307).
A idéntica solución arribó, en un proceso similar al presente, esta Sala en la causa “PROCONSUMER c/ Iberia Líneas Aéreas de España”, del 7 de junio del corriente año.
7) En mérito a lo expuesto, de conformidad con el dictamen del Ministerio Público Fiscal, se resuelve revocar la resolución apelada. Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el Fiscal General (fs. 304 y vta.), SE RESUELVE: revocar la resolución apelada.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
RICARDO VÍCTOR GUARINONI- ALFREDO SILVERIO GUSMAN- SANTIAGO BERNARDO KIERNAN
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VISTO: el recurso de apelación interpuesto a fs. 289 y fundado a fs. 290/299 vta., contra la resolución de fs. 285/288;
Y CONSIDERANDO:
1. Que la actora dedujo la presente acción a fin de que se condene a la Telefónica Móviles Argentina SA a (punto 2 del escrito de inicio):
a) “cesar en su práctica manifiestamente arbitraria e ilegal al omitir la debida información, de facturar y cobrar todas las llamadas que sean realizadas al contestador automático o casilla de voz para escuchar los mensajes allí almacenados, por con constituir comunicación”;
b) “cesar en su actuar también arbitrario e ilegal con los clientes de la empresa demandada de cobrarles las llamadas a partir del momento en que presionan la tecla SEND -o tecla verde-, dada la ausencia de comunicación efectiva entre quien llama y quien debería ser el receptor de tal llamado”; y
c) “reintegrar a cada uno de los usuarios las sumas ilegítimamente percibidas por los conceptos precedentemente descriptos en los acápites ‘a’ y ‘b’, en el período comprendido entre el año 2003 -tres años desde el inicio de las actuaciones administrativas; conf. art. 50 ley 24.240 modif. por ley 26.361- y la fecha en que se produzca el cese del mencionado actuar en abierta contradicción con las normas de orden público que rigen la prestación del servicio que brinda la empresa, en el caso, la ley 24.240 de Defensa del Consumidor”.
El juez rechazó in limine el último aspecto del objeto perseguido en autos, con base en que “la legitimación prevista en el art. 43 de la Constitución Nacional para interponer una acción colectiva no alcanza al punto 3 del objeto del sub examine, toda vez que cada cliente deberá probar su daño … se trata de una petición que tiene por finalidad la reparación de un daño esencialmente individual y propio de cada uno de los presuntos usuarios afectados. Es así que // la Asociación accionante no puede reivindicar y ejercer derechos exclusivos de los clientes de la sociedad demandada, pues son ellos quienes gozan de un derecho subjetivo e individual para hacer el reclamo que estimen pertinente por el daño que eventualmente pudieran haber experimentado a raíz de la conducta de la demandada” (décimo primer a décimo cuarto párrafo de la resolución de fs. 285/288).
De esto se agravia la accionante (ver punto 3 del memorial).
2. Que, ante todo, cabe recordar que el rechazo in limine de una demanda resulta adecuado sólo cuando su improcedencia es manifiesta, debiéndose adoptar un criterio estricto para disponer su archivo sin sustanciación; es, pues, una decisión que debe quedar reservada para aquellos casos en que no exista duda alguna sobre su inadmisibilidad y en que resulte tan manifiesta como para ser declarada en forma categórica y sin necesidad de verificar otros extremos (esta Sala, causa 16.338/03 del 6.9.05 y sus citas).
3. Que, sentado lo anterior, es dable señalar que la Corte Suprema resolvió que en materia de legitimación procesal corresponde, como primer paso, delimitar con precisión tres categorías de derechos: los individuales, los de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos y los de incidencia colectiva referidos a intereses individuales homogéneos (Fallos 332:111).
Y este último supuesto, en criterio de esta Sala, es el que se presenta en autos.
Asimismo, luego de puntualizar que nuestro ordenamiento jurídico no cuenta con una ley que reglamente el ejercicio efectivo de las denominadas acciones de clase, el Alto Tribunal indicó que su procedencia requiere la verificación de una causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatación de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado.
4. Que, dadas las particularidades del caso y la finalidad de reintegro perseguida, estímase que la procedencia de este tipo de reclamos requiere la verificación de una causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatación de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado.
En tales condiciones, más allá de lo que se pudiera decidir en su oportunidad sobre el fondo de la acción, se advierte que en la actualidad no existen suficientes elementos para adoptar una decisión definitiva al respecto; máxime si ello implica desestimar de plano la procedencia del reclamo, de acuerdo con el criterio enunciado en el punto 2 de la presente (esta Sala, doctrina de la causa 2.629/09 del 7.6.10; Sala 1, causa 6.986/08 del 13.8.09).
El doctor Alfredo S. Gusman dijo:
1) La cuestión a resolver por esta Sala se ciñe a si la actora se encuentra legitimada para reclamar en nombre de los usuarios el reintegro de las sumas percibidas por Telefónica Móviles Argentina en virtud de las llamadas realizadas por usuarios del servicio al contestador automático o casilla de voz para escuchar los mensajes, y las facturadas a partir de la presión de la tecla “send”, pese a la ausencia de comunicación efectiva. Para así resolver el Magistrado de la anterior instancia sostuvo –en síntesis-, que el reclamo persigue la reparación de un daño esencialmente individual, propio de cada uno de los usuarios afectados.
2) Admitida la legitimación de la Asociación por la Defensa de Usuarios y Consumidores –en adelante, la Asociación- para ejercer la acción colectiva, no se advierten justificativos para excluirla de la posibilidad de asumir la representación de intereses patrimoniales individuales de los consumidores que eventualmente pudieron resultar afectados con la conducta denunciada.
La postura contraria, que con anterioridad imperaba en esta Cámara (ver, entre otros, Sala I, 27/5/04, “Centro de Educación al Consumidor c/Cobermed”; 27/05/08; “Unión de Usuarios y Consumidores c/Telefónica de Argentina”), ha sido superada con lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Halabi” (del 24/02/09) y con la modificación a los arts. 52 y 54 de la Ley N° 24.240, instrumentada por la Ley N° 26.361. Tan es así que recientes precedentes de otras salas han resuelto modificar su criterio anterior (ver, en tal sentido, Sala III, “PROCONSUMER c/Compañía Panamericana de Aviación S.A. s/proceso de conocimiento”, del 17/12/09). En especial, cobra relevancia lo resuelto por la Sala I de este Tribunal el 13/08/09 en el caso “Unión de Usuarios y Consumidores c/Telefónica Móviles Argentina”, por la similitud con lodebatido en autos. Allí se cuestionó el cobro que efectúa la prestataria por la recepción de mensajes de texto, y también se reclamó el reintegro de las sumas percibidas a los usuarios por ese concepto, pretensiones ambas que formalmente se consideraron admisibles al ser entabladas por parte legitimada.
3) Sobre el punto, la Corte Suprema ha sido clara en el considerando XIII de la sentencia comentada (“Halabi”), al establecer que para la procedencia de acciones como la intentada por la actora (que conlleva un tinte patrimonial en beneficio de cada usuario) se requiere: a) La verificación de una causa fáctica común; b) Una pretensión procesal enderezada hacia los efectos colectivos de ese hecho; y c) Además, un requisito negativo, en el sentido de la constatación de que el ejercicio individual de la acción no aparezca plenamente justificado. De no concurrir estos recaudos (que por cierto, en el caso se presentan en plenitud), de todos modos habría que reconocer legitimación en virtud de esa suerte de salvedad que formula la Corte, cuando señala que la acción será procedente si, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados. Sostiene el Tribunal cimero: “... la acción resultará de todos modos procedente en aquellos supuestos en los que cobran preeminencia otros aspectos referidos a materias tales como ... el consumo ... o afectan a grupos que tradicionalmente han sido postergados, o en su caso, débilmente protegidos. En estas circunstancias, la naturaleza de esos derechos excede el interés de cada parte, y al mismo tiempo, pone en evidencia la presencia de un fuerte interés estatal para su protección, entendido como el de la sociedad en su conjunto...”. Ilustra la Corte: “… hay una clara afectación del acceso a la justicia, porque no se justifica que cada uno de los posibles afectados de la clase de sujetos involucrados promueva una demanda …”.
La Corte en “Halabi” concreta entonces la protección colectiva de los llamados “derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos”, que pueden ser derechos “personales o patrimoniales”, provenientes de lesiones padecidas, entre otros colectivos, por la categoría de usuarios y consumidores (ver considerando XII del decisorio). Tal lo que sucede en autos, en el que la demanda de la actora se desenvuelve en el ámbito de una relación de consumo. De igual modo parece difícil –como bien apunta la Asociación a fs. 292 vta.- que los usuarios eventualmente afectados en su patrimonio por la conducta cuya legitimidad se esclarecerá en este expediente tengan aliciente para promover una acción individual en procura de la restitución de sumas que, proyectadas como un daño individual, no parecen justificar la promoción de una acción personal.
4) Asimismo, la legitimación de la actora para reclamar por el desmedro patrimonial de los consumidores y usuarios surge del art. 52 del texto vigente de la ley de defensa del consumidor (que en atención al objeto de la pretensión deducida en el caso “Halabi”, no pudo ser ponderada por la Corte), al reconocer aptitud procesal, de consuno con el art. 43 de la Constitución Nacional, tanto al consumidor o usuario por su propio derecho como a las asociaciones que los agrupan, autorizadas de conformidad a la ley (ver asimismo art. 55). Más aún, el art. 54 de la legislación, al regular las acciones de incidencia colectiva, establece que si la sentencia tuviese contenido patrimonial hará cosa juzgada para el demandado y para todos los consumidores y usuarios que se encuentren en la misma situación (salvo que expresen su voluntad en contrario), fijando las pautas para la reparación económica o el procedimiento para su determinación sobre la base del principio de reparación integral.
Incluso la norma contempla la manera de abonar el resarcimiento cuando se trate de daños diferenciados para cada consumidor o usuario.
5) Entonces, no se advierten razones para limitar el campo de actuación de la Asociación actora, en la presente causa, admitiéndole sólo legitimación para reclamar el cese de la práctica que denuncia. La posible multiplicidad de afectados no debería ser excusa para privar el acceso a la jurisdicción reconocido en la Constitución (arts. 18 y 43) y en la ley de la materia.
Al respecto sostuvo la Cámara Comercial: “ … reputar contraria a derecho la legitimación de la actora, alegando que cada perjudicado debió deducir personalmente el reclamo por afectar la órbita de su derecho subjetivo, a todas luces implica desnaturalizar el sistema de protección establecido expresamente en la Constitución Nacional a partir de su reforma en el año 1994, el cual no gira en derredor de una estricta noción de indivisibilidad, en el sentido de que sólo deben considerarse comprendidas bajo su órbita aquellas pretensiones cuyo objeto sea materialmente indivisible” (ver Sala “C” de la Cámara de Apelaciones en lo Comercial, 04/10/2005, “Unión de Usuarios y Consumidores c/Banco de la Provincia de Buenos Aires”, pub. en J.A. 2005-IV- 340).
6) Todos los requisitos señalados por la Corte en el considerando XIII del caso “Halabi” se perciben en autos. Dada la escasa cuantía de los potenciales reclamos individuales, si se restringe la defensa colectiva del derecho (vinculada a la restitución) la afectación quedará probablemente irreparable; pues, como ya se indicó, no existe incentivo pecuniario para demandar. Se trata entonces de evaluar la cuestión desde la perspectiva de la afectación masiva, dispersa, uniforme y de ínfima repercusión individual, pero de relevante significación patrimonial agregada. Tampoco puede omitirse que, por lo general, los costos del accionar individual son demasiado elevados en comparación con los beneficios que puedan obtenerse. Además, normalmente, la acción individual llevada a cabo por algún usuario perjudicado es insuficiente para hacer cesar la práctica general y lesiva de las empresas (conf. WAJNTRAUB, Javier, “El reconocimiento de la legitimación amplia para los representantes de los consumidores. Los intereses plurilaterales homogéneos como derechos de incidencia colectiva”, pub. en J.A. 2005-II-307).
A idéntica solución arribó, en un proceso similar al presente, esta Sala en la causa “PROCONSUMER c/ Iberia Líneas Aéreas de España”, del 7 de junio del corriente año.
7) En mérito a lo expuesto, de conformidad con el dictamen del Ministerio Público Fiscal, se resuelve revocar la resolución apelada. Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el Fiscal General (fs. 304 y vta.), SE RESUELVE: revocar la resolución apelada.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
RICARDO VÍCTOR GUARINONI- ALFREDO SILVERIO GUSMAN- SANTIAGO BERNARDO KIERNAN
PUBLICADO EN ABELEDO ON LINE
martes, 30 de noviembre de 2010
PONENCIA - COOPERATIVAS DE TRABAJO
52 ENCUENTRO DE INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL DE LOS COLEGIOS DE ABOGADOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
Título: Cooperativas de Trabajo.
Autor: Walter Ruben Ton.
Miembro Honorario.
PONER LAS COOPERATIVAS DE TRABAJO EN SU JUSTO LUGAR
WALTER RUBEN TON
CUANDO SE HABLA DE LAS COOPERATIVAS DE TRABAJO SURGEN DE FORMA INMEDIATA DOS POSTURAS EXTREMAS, LAS AMAMOS O LAS ODIAMOS.-
EN NINGUNA DE ELLAS TENEMOS RAZÓN, PUESTO QUE SE PRESENTAN COMO BUENAS PARA ALGUNAS EMPRESAS Y NEFASTAS PARA OTRAS.-
PERO, ¿CUAL ES LA JUSTA MEDIDA?
PARA RESPONDER ESTE INTERROGANTE DEBEMOS CONSIDERAR EL ACTIVO DE CADA EMPRESA EN PARTICULAR .-
ASI, SI EXAMINADO EL MISMO RESULTAQUE ES MAS IMPORTANTE LA GESTION DE LA EMPRESA QUE LOS BIENES TANGIBLES, ES LA COOPERATIVA UNA MAGNIFICA SOLUCIÓN.-
SI EN CAMBIO, LOS BIENES TANGIBLES SON COPIOSOS, ENTONCES LACOOPERATIVA APARECE COMO TOTALMENTE DAÑINA, EN LA MEDIDA QUE SE VERA DEMORADA LA LIQUIDACIÓN DE LOS BINES QUE COMPONEN LA MASA FALENCIAL EN PERJUICIO DE LOS ACREEDORES Y POR ENDE DE LA SOCIEDAD EN SU CONJUNTO, LO QUE A LA POSTRE TERMINA SIENDO CONTRARIO A LA INTENCION LEGISLATIVA.-
ES POR LO EXPUESTO QUE PROPONEMOS QUE SE PONGA EN SU JUSTO LUGAR LAS COOPERATIVAS, UTILIZANDOLAS COMO UNA HERRAMIENTA MÁS EN CUANTO SEAN UTILES. ESTA SOLUCIÓN EXIGE REFORMAR LA LEY, EN FORMA ADECUADA, SITEMÁTICA, OTORGÁNDO SUFICIENTES FACULTADES AL JUEZ PARA DECIDIR LA APARICIÓN O NO DE LA COOPERATIVA DE TRABAJO EN LA CONTINUACION INMEDIATA DE LA EMPRESA.-
DESARROLLO DEL TEMA
Al parecer nos encontramos ante un nuevo proyecto de reforma a la ley de quiebras, sobre un tema con mucho contenido político.-
Pero antes de adentrarnos en el estudio de la misma, debemos hacer un poco de historia, bastante reciente, y remontarnos a la crisis que nuestro país sufrió en el año 2.001, cuando tanto las instituciones políticas como los institutos jurídicos se vieron afectados.
Así siempre se dijo que la ley de quiebras era una ley de crisis, lo que es verdad, en cuanto a que se hace más notoria la existencia de estos procesos ante las crisis económicas y entonces también ocurre que ante la situación desesperada de todos los afectados comienzan a efectuarse reformas “a las apuradas”.-
En el año 2.001, pido que no comparemos con la actualidad, para no asustarnos, se produce un fenómeno económico de mucha gravedad. Nuestro peso conforme a la legislación dictada en el año 1.991, era libremente convertible por moneda extranjera. Cada peso nuestro equivalía a un dólar estadounidense, pero en nuestro país los precios internos no quedaban anclados de la misma manera que la moneda al dólar, por ello nuestros productos valían cada vez más dólares, es decir, teníamos una inflación en dólares.-
La situación social era desesperante, comenzaron los cacerolazos. La gente deja de creer en los bancos, no olvidemos que la palabra crédito en acepción terminológica deviene del latín “credere”, es decir creer, pero no entraremos en la discusión política, ni el tema bancario, sino que solo nos referiremos al tema concursal.-
Comienza a correr el año 2.002, la crisis, como ya contamos, era insostenible, se debía actuar en la emergencia. Nuestra ley concursal es reformada por la ley 25.563, que diera lugar a que escribiéramos en la misma fecha de su salida un artículo cuyo título manifestaba lo que de ella pensábamos. “Una ley efímera y mala” , dándonos el tiempo la razón de nuestra manifestación. En escasos dos meses es nuevamente reformada y acá comienza nuestra historia. La ley 25.589, agrega en el artículo 190 la continuidad de la empresa a través de la empresa en quiebra. Desde el primer momento debemos manifestar que no estuvimos de acuerdo con dicha reforma .-
Pero existía una realidad indiscutible, en plena crisis surge como una necesidad de conservación de la fuente de trabajo y aprovechando las reformas que estaba sufriendo la ley de quiebras es que fue incorporada la figura de la cooperativa de trabajo como continuadora de la empresa en quiebra.-
La empresa indudablemente tiene dueños y administradores que siguen existiendo, pero en nuestro proceso legal, la quiebra produce un desapoderamiento de los bienes. Dejan de disponerlos y no sólo ello, sino de administrarlos, para que el síndico concursal ocupe su lugar e intente una rápida venta de la empresa, dentro del exiguo plazo máximo de 4 meses y satisfaga de esa manera a los acreedores según el grado de prelación que le otorguen los privilegios concursales.-
La ley en forma original disponía un criterio muy restrictivo para la continuidad de la explotación, admitiéndola excepcionalmente para lo casos de prestatarios de servicios públicos o cuando de la interrupción de su actividad pudiera resultar un grave daño a los acreedores. La reforma agregó además como requisito la existencia de un pedido formal realizado por los trabajadores en relación de dependencia y acreedores laborales en dos terceras partes a lo menos de los mismos para continuar la explotación bajo la forma de una cooperativa de trabajo.-
Esta disposición trajo feroces críticas o grandes expresiones de amor.-
Debemos destacar que estuvimos entre los primeros en la medida en que esta continuidad no tenía en cuenta algunas cuestiones, entre ellas 1.- Que la empresa tiene dueños, pero si los mismos ya hubieran perdido su patrimonio, eran los acreedores quienes cobrarían con el producido de su venta.- 2.- Que el síndico concursal, quien ya había sido duramente castigado con la reducción de sus honorarios, ahora tendría que hacerse cargo de una tarea adicional, 3.- Que hay acreedores preferentes a los laborales, que sólo pueden percibir sus créditos si la empresa se vende, 4.- Que los empleados de la empresa, muchas veces, no están capacitados para administrarla, etc., etc., etc.-
Pasado el tiempo advertimos que algunas continuidades de empresas a través de cooperativas de trabajo lograron excelentes resultados, en cambio otras resultaron en un rotundo fracaso, es decir, en ninguna de las dos posturas extremas habíamos tenido razón.-
¿Cual fue la causa de estas diferencias?. Del análisis de las situaciones particulares me animo a arriesgar esta opinión. El activo de las empresas en falencia, no está compuesto siempre con bienes similares, en algunas, los bienes tienen un valor tangible muy grande, como importantes inmuebles o máquinas de última generación y en otras el valor más importante es el capital humano capaz de poner en funcionamiento máquinas que están ya desvencijadas o destruidas, logrando restituirlas al proceso productivo. Es justamente esto lo que debiere tener en cuenta el juez concursal para admitir o rechazar la continuidad de la empresa en quiebra a través de una cooperativa de trabajo.-
Pero la referencia que tenemos que hacer es al proyecto de reformas que se inicia el 17 de marzo de 2.010. No es nuevo, este proyecto ya venía siendo considerado, pero ahora lo propone el Poder Ejecutivo Nacional por lo que mencionaremos algunos de los grandes capítulos que pretende reformar: 1.- Permitir dentro de la segunda ronda que implica el llamado cramdown la intervención como oferente de la cooperativa de trabajo. Creemos que esta reforma resulta innecesaria, en la medida en que no existen dudas que conforme el texto actual de la ley esta intervención es perfectamente posible. 2.- Permitir que los intereses sigan generándose durante el periodo de la quiebra en los créditos laborales, 3.- Dar facilidades a la cooperativa de trabajo para poder contratar el uso del establecimiento con la garantía de sus créditos laborales, 4.- Permitir la continuidad de la actividad de la empresa en forma inmediata por la cooperativa de trabajo, sacando incluso la expresión “solo excepcionalmente” del articulado. En nuestra opinión es bueno que la empresa siga en actividad, pero por un tiempo muy acotado, sólo el necesario para la venta.- 5.- En el pedido formal de continuar con la explotación que realicen los trabajadores, deberán acompañar un proyecto de explotación. Opinamos que esta parte de la reforma es muy buena, 6.- Los acreedores con garantía de hipoteca o prenda, podrán ver suspendidas sus ejecuciones hasta por un plazo de 2 años, esto puede llegar a afectar el crédito a las empresas. 7.- Facilita la adquisición de la empresa por parte de los acreedores. Para la venta de la empresa se designa normalmente un enajenador, cuya primera tarea es fijar el valor de la misma. De esta tasación no sólo se correrá vista al síndico, sino también a la cooperativa de trabajo, la que podrá realizar oferta y requerir la adjudicación de la empresa al valor de tasación 8.- Se agrega al procedimiento de venta que el juez, no sólo deberá considerar el precio sino también el aseguramiento de la continuidad de la explotación empresaria y la tutela efectiva de la fuente de trabajo. 9.- La venta se establecía antes al contado, ahora puede en el pliego licitatorio indicarse un plazo de pago. 10.- El juez estará autorizado además a disponer la venta directa a la cooperativa de trabajo, con la sola previa vista al síndico .-
No nos cabe duda de la apremiante situación de los trabajadores cuando una empresa quiebra. Creemos que es necesario buscar una solución para ellos, como para la continuidad de la empresa, pero volvemos a repetir que la composición del activo de todas las empresas no es igual y que por tanto las soluciones deben ser distintas para cada caso en tratamiento. En algunos si será bienvenida la cooperativa, pero en otros será nefasta su aparición. Seamos prudentes en las soluciones que adoptamos si queremos lograr una patria grande y justa, que atraiga los capitales a efectuar inversiones como propugnaba Juan Bautista Alberdi.-
CONCLUSION
Si, es necesario tratar el tema, e indudablemente se plasmará a través de una reforma legislativa, pero en el misma se debe dar al juez facultades amplias para decidir, en base a la composición del activo empresario, la continuidad o no a través de una cooperativa de trabajo, previa vista al síndico que es quien mejor conoce la empresa y su movimiento.-
Título: Cooperativas de Trabajo.
Autor: Walter Ruben Ton.
Miembro Honorario.
PONER LAS COOPERATIVAS DE TRABAJO EN SU JUSTO LUGAR
WALTER RUBEN TON
CUANDO SE HABLA DE LAS COOPERATIVAS DE TRABAJO SURGEN DE FORMA INMEDIATA DOS POSTURAS EXTREMAS, LAS AMAMOS O LAS ODIAMOS.-
EN NINGUNA DE ELLAS TENEMOS RAZÓN, PUESTO QUE SE PRESENTAN COMO BUENAS PARA ALGUNAS EMPRESAS Y NEFASTAS PARA OTRAS.-
PERO, ¿CUAL ES LA JUSTA MEDIDA?
PARA RESPONDER ESTE INTERROGANTE DEBEMOS CONSIDERAR EL ACTIVO DE CADA EMPRESA EN PARTICULAR .-
ASI, SI EXAMINADO EL MISMO RESULTAQUE ES MAS IMPORTANTE LA GESTION DE LA EMPRESA QUE LOS BIENES TANGIBLES, ES LA COOPERATIVA UNA MAGNIFICA SOLUCIÓN.-
SI EN CAMBIO, LOS BIENES TANGIBLES SON COPIOSOS, ENTONCES LACOOPERATIVA APARECE COMO TOTALMENTE DAÑINA, EN LA MEDIDA QUE SE VERA DEMORADA LA LIQUIDACIÓN DE LOS BINES QUE COMPONEN LA MASA FALENCIAL EN PERJUICIO DE LOS ACREEDORES Y POR ENDE DE LA SOCIEDAD EN SU CONJUNTO, LO QUE A LA POSTRE TERMINA SIENDO CONTRARIO A LA INTENCION LEGISLATIVA.-
ES POR LO EXPUESTO QUE PROPONEMOS QUE SE PONGA EN SU JUSTO LUGAR LAS COOPERATIVAS, UTILIZANDOLAS COMO UNA HERRAMIENTA MÁS EN CUANTO SEAN UTILES. ESTA SOLUCIÓN EXIGE REFORMAR LA LEY, EN FORMA ADECUADA, SITEMÁTICA, OTORGÁNDO SUFICIENTES FACULTADES AL JUEZ PARA DECIDIR LA APARICIÓN O NO DE LA COOPERATIVA DE TRABAJO EN LA CONTINUACION INMEDIATA DE LA EMPRESA.-
DESARROLLO DEL TEMA
Al parecer nos encontramos ante un nuevo proyecto de reforma a la ley de quiebras, sobre un tema con mucho contenido político.-
Pero antes de adentrarnos en el estudio de la misma, debemos hacer un poco de historia, bastante reciente, y remontarnos a la crisis que nuestro país sufrió en el año 2.001, cuando tanto las instituciones políticas como los institutos jurídicos se vieron afectados.
Así siempre se dijo que la ley de quiebras era una ley de crisis, lo que es verdad, en cuanto a que se hace más notoria la existencia de estos procesos ante las crisis económicas y entonces también ocurre que ante la situación desesperada de todos los afectados comienzan a efectuarse reformas “a las apuradas”.-
En el año 2.001, pido que no comparemos con la actualidad, para no asustarnos, se produce un fenómeno económico de mucha gravedad. Nuestro peso conforme a la legislación dictada en el año 1.991, era libremente convertible por moneda extranjera. Cada peso nuestro equivalía a un dólar estadounidense, pero en nuestro país los precios internos no quedaban anclados de la misma manera que la moneda al dólar, por ello nuestros productos valían cada vez más dólares, es decir, teníamos una inflación en dólares.-
La situación social era desesperante, comenzaron los cacerolazos. La gente deja de creer en los bancos, no olvidemos que la palabra crédito en acepción terminológica deviene del latín “credere”, es decir creer, pero no entraremos en la discusión política, ni el tema bancario, sino que solo nos referiremos al tema concursal.-
Comienza a correr el año 2.002, la crisis, como ya contamos, era insostenible, se debía actuar en la emergencia. Nuestra ley concursal es reformada por la ley 25.563, que diera lugar a que escribiéramos en la misma fecha de su salida un artículo cuyo título manifestaba lo que de ella pensábamos. “Una ley efímera y mala” , dándonos el tiempo la razón de nuestra manifestación. En escasos dos meses es nuevamente reformada y acá comienza nuestra historia. La ley 25.589, agrega en el artículo 190 la continuidad de la empresa a través de la empresa en quiebra. Desde el primer momento debemos manifestar que no estuvimos de acuerdo con dicha reforma .-
Pero existía una realidad indiscutible, en plena crisis surge como una necesidad de conservación de la fuente de trabajo y aprovechando las reformas que estaba sufriendo la ley de quiebras es que fue incorporada la figura de la cooperativa de trabajo como continuadora de la empresa en quiebra.-
La empresa indudablemente tiene dueños y administradores que siguen existiendo, pero en nuestro proceso legal, la quiebra produce un desapoderamiento de los bienes. Dejan de disponerlos y no sólo ello, sino de administrarlos, para que el síndico concursal ocupe su lugar e intente una rápida venta de la empresa, dentro del exiguo plazo máximo de 4 meses y satisfaga de esa manera a los acreedores según el grado de prelación que le otorguen los privilegios concursales.-
La ley en forma original disponía un criterio muy restrictivo para la continuidad de la explotación, admitiéndola excepcionalmente para lo casos de prestatarios de servicios públicos o cuando de la interrupción de su actividad pudiera resultar un grave daño a los acreedores. La reforma agregó además como requisito la existencia de un pedido formal realizado por los trabajadores en relación de dependencia y acreedores laborales en dos terceras partes a lo menos de los mismos para continuar la explotación bajo la forma de una cooperativa de trabajo.-
Esta disposición trajo feroces críticas o grandes expresiones de amor.-
Debemos destacar que estuvimos entre los primeros en la medida en que esta continuidad no tenía en cuenta algunas cuestiones, entre ellas 1.- Que la empresa tiene dueños, pero si los mismos ya hubieran perdido su patrimonio, eran los acreedores quienes cobrarían con el producido de su venta.- 2.- Que el síndico concursal, quien ya había sido duramente castigado con la reducción de sus honorarios, ahora tendría que hacerse cargo de una tarea adicional, 3.- Que hay acreedores preferentes a los laborales, que sólo pueden percibir sus créditos si la empresa se vende, 4.- Que los empleados de la empresa, muchas veces, no están capacitados para administrarla, etc., etc., etc.-
Pasado el tiempo advertimos que algunas continuidades de empresas a través de cooperativas de trabajo lograron excelentes resultados, en cambio otras resultaron en un rotundo fracaso, es decir, en ninguna de las dos posturas extremas habíamos tenido razón.-
¿Cual fue la causa de estas diferencias?. Del análisis de las situaciones particulares me animo a arriesgar esta opinión. El activo de las empresas en falencia, no está compuesto siempre con bienes similares, en algunas, los bienes tienen un valor tangible muy grande, como importantes inmuebles o máquinas de última generación y en otras el valor más importante es el capital humano capaz de poner en funcionamiento máquinas que están ya desvencijadas o destruidas, logrando restituirlas al proceso productivo. Es justamente esto lo que debiere tener en cuenta el juez concursal para admitir o rechazar la continuidad de la empresa en quiebra a través de una cooperativa de trabajo.-
Pero la referencia que tenemos que hacer es al proyecto de reformas que se inicia el 17 de marzo de 2.010. No es nuevo, este proyecto ya venía siendo considerado, pero ahora lo propone el Poder Ejecutivo Nacional por lo que mencionaremos algunos de los grandes capítulos que pretende reformar: 1.- Permitir dentro de la segunda ronda que implica el llamado cramdown la intervención como oferente de la cooperativa de trabajo. Creemos que esta reforma resulta innecesaria, en la medida en que no existen dudas que conforme el texto actual de la ley esta intervención es perfectamente posible. 2.- Permitir que los intereses sigan generándose durante el periodo de la quiebra en los créditos laborales, 3.- Dar facilidades a la cooperativa de trabajo para poder contratar el uso del establecimiento con la garantía de sus créditos laborales, 4.- Permitir la continuidad de la actividad de la empresa en forma inmediata por la cooperativa de trabajo, sacando incluso la expresión “solo excepcionalmente” del articulado. En nuestra opinión es bueno que la empresa siga en actividad, pero por un tiempo muy acotado, sólo el necesario para la venta.- 5.- En el pedido formal de continuar con la explotación que realicen los trabajadores, deberán acompañar un proyecto de explotación. Opinamos que esta parte de la reforma es muy buena, 6.- Los acreedores con garantía de hipoteca o prenda, podrán ver suspendidas sus ejecuciones hasta por un plazo de 2 años, esto puede llegar a afectar el crédito a las empresas. 7.- Facilita la adquisición de la empresa por parte de los acreedores. Para la venta de la empresa se designa normalmente un enajenador, cuya primera tarea es fijar el valor de la misma. De esta tasación no sólo se correrá vista al síndico, sino también a la cooperativa de trabajo, la que podrá realizar oferta y requerir la adjudicación de la empresa al valor de tasación 8.- Se agrega al procedimiento de venta que el juez, no sólo deberá considerar el precio sino también el aseguramiento de la continuidad de la explotación empresaria y la tutela efectiva de la fuente de trabajo. 9.- La venta se establecía antes al contado, ahora puede en el pliego licitatorio indicarse un plazo de pago. 10.- El juez estará autorizado además a disponer la venta directa a la cooperativa de trabajo, con la sola previa vista al síndico .-
No nos cabe duda de la apremiante situación de los trabajadores cuando una empresa quiebra. Creemos que es necesario buscar una solución para ellos, como para la continuidad de la empresa, pero volvemos a repetir que la composición del activo de todas las empresas no es igual y que por tanto las soluciones deben ser distintas para cada caso en tratamiento. En algunos si será bienvenida la cooperativa, pero en otros será nefasta su aparición. Seamos prudentes en las soluciones que adoptamos si queremos lograr una patria grande y justa, que atraiga los capitales a efectuar inversiones como propugnaba Juan Bautista Alberdi.-
CONCLUSION
Si, es necesario tratar el tema, e indudablemente se plasmará a través de una reforma legislativa, pero en el misma se debe dar al juez facultades amplias para decidir, en base a la composición del activo empresario, la continuidad o no a través de una cooperativa de trabajo, previa vista al síndico que es quien mejor conoce la empresa y su movimiento.-
PONENCIA - EL CONTRATO DE FRANCHISING
52 ENCUENTRO DE INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL DE LOS COLEGIOS DE ABOGADOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
Título: El contrato de franchising.
Autor: Diego Alberto Rapoport.
Colegio: Instituto de Derecho Comercial Colegio de Abogados de Lomas de Zamora.
INDICE:
I.- INTRODUCCION, página 1.
II- EL CONTRATO DE FRANCHISING. PRINCIPALES CARACTERISTICAS, página 2.
1.- Caracteres del contrato, página 2.
2.- Principales rasgos, página 6.
3.- Algunas consideraciones sobre la actividad empresarial, página 8.
III- EL CONTRATO DE FRANCHISING FRENTE AL CONCURSO PREVENTIVO DE LAS PARTES, página 9.
1.- Los contratos frente al Concurso Preventivo, página 10.
2.- La franquicia frente a la quiebra, página 14.
a) La norma específica de la Ley, página 14.
b) La continuidad de la empresa, página 16.
c) El contrato de franchising y la continuidad de la explotación empresarial, página 18.
IV.- CONCLUSIONES, página 22.
V.- BIBLIOGRAFIA, página 23.
I.- INTRODUCCION.-
El presente trabajo aborda la problemática del contrato de franchising ante el concurso preventivo o la quiebra de alguna de las partes.-
Específicamente, se trataron los siguientes aspectos:
a) Las características del contrato en cuestión, en especial en el aspecto subjetivo, recordando al respecto que la doctrina, en forma casi unánime lo considera como un acuerdo con características intuito personae, aunque como más adelante se verá, ello puede no ser óbice para su continuación en la quiebra. En este último supuesto, podría también considerarse la posibilidad, que la franquicia no tenga características intuito personae a los fines de la continuidad post falencial de la empresa.-
En este punto se planteará si la franquicia en si puede ser objeto específico de la actividad empresarial.-
b) La posibilidad de las partes de rescindir con causa el contrato ante el concurso preventivo de la otra, o este como causal de resolución del convenio.-
c) El franchising ante la quiebra de las partes. En especial ante la posibilidad de la continuidad de la empresa decretada por el Juez con posterioridad a la quiebra.-
Con relación al marco teórico nos encontramos con abundante doctrina que aborda en general el contrato que ocupa a este trabajo. El contrato objeto de este trabajo, resulta innominado, ya que, en efecto, no ha sido legislado específicamente en la República Argentina respecto de sus aspectos generales.-
La Ley 24.522, ha legislado la cuestión, respecto de los contratos en general de tracto sucesivo en el concurso preventivo y en caso de quiebra específicamente para los contratos de distribución (con el antecedente de la Ley 19.551) y para el que se analiza en este trabajo. Al respecto vemos artículos como el 147, que establecen la resolución de la franquicia en caso de quiebra de las partes o por otra parte artículos como el 189, 190, 191 y cc.ss. que regulan la continuidad de la explotación empresarial con posterioridad a la quiebra.-
Las preguntas que se plantearon en el presente, son las siguientes:
a) ¿Resultan válidas las cláusulas predispuestas en los contratos de franquicia que le otorgan al franquiciante la posibilidad de rescindir el contrato ante el concurso del franquiciado, en atención a lo previsto en los artículos 20, 22 y cc.ss. de la Ley 24.522?
b) Ante el muro que erige el artículo 147 de la Ley 24.522 ¿Resultaría posible continuar con el contrato de franchising ante la quiebra del franquiciante?
Estas preguntas intentan finalmente responder el presente trabajo.-
II- EL CONTRATO DE FRANCHISING. PRINCIPALES CARACTERISTICAS.-
1.- Caracteres del contrato.-
Al contrato en cuestión si bien se lo puede encuadrar dentro de los contratos de distribución, tiene características propias, que lo hacen un contrato empresarial complejo. En efecto, confluyen en él diversos contratos que se condensan en la también denominada franquicia comercial, tales como la locación, know how, licencias, uso de marcas y patentes.-
Dice Calegari, en relación a lo precedentemente expuesto “La organización y funcionamiento de la cadena se efectúa por medio de un sistema de contratación cuya estructura se nos presenta conformada por contratos coordinados que buscan en su totalidad la obtención de un resultado; nos enfrenta al campo de lo que se ha dado en denominar el montaje jurídico del contrato, cuyo contenido se encuentra dado por varios contratos tipificados que no siempre pierden su individualidad y que se integran dentro de un contrato marco. Contrato único y distinto que le concede tipicidad social o comercial” .-
Su rasgo clásico es la interrelación y asistencia entre las partes denominadas franquiciante (en inglés franchisor) y franquiciado (en inglés franchisee) y sobre todo asistencia del primero respecto de las operaciones comerciales del segundo.-
En él se puede observar que la cooperación entre las partes es de carácter fundamental para obtener su éxito.-
El franquiciado, que generalmente es un comerciante minorista, se inserta en una red comercial de carácter uniforme.-
El franquiciante, quien tiene un nombre y marca desarrollada y exitosa en el mercado le transmite al franquiciado su conocimiento, desarrollo y métodos comerciales que le permiten integrarse como parte de la cadena de distribución. Cadena que guarda la apariencia de sucursales que le permiten expandir su negocio al franquiciante sin necesidad de efectuar un inversión extremadamente importante, lo que si ocurriría si su red fuera de su exclusiva propiedad.-
Por su parte el franquiciado no carga con los costos y riesgos de imponer una marca en el mercado y obtiene del franquiciante la asistencia necesaria para desarrollar su negocio, quien además le brinda su método de comercialización, capacitación, manual de operaciones, - todo ello de carácter estrictamente confidencial, lo que así se pacta- y lo concerniente a la imagen, publicidad y marketing de su negocio.-
El contrato de franchising ha demostrado tener éxito en todo el mundo, muchas marcas, productos y servicios se han desarrollado y expandido a través de esta forma de contratación, basta mencionar cadenas tales como Mc Donald’s, Columbia/Scandinavian, Havanna, Planeta Zenok, Grimoldi y otras tantas que se han impuesto en la República Argentino, en los últimos años.-
Farina, define a este contrato como una simbiosis donde el franquiciante le otorga una licencia a un comerciante independiente denominado franquiciado para que comercialice productos o servicios de su titularidad, por ello el segundo paga un canon (fee) más una regalía (royalty) sobre grandes ventas .-
Marzorati diferencia entre en el business format franchising, por una parte y el product franchising, por el otro. “En el product franchising, lo que habitualmente se concede es el derecho de distribuir en forma semi exclusiva un producto fabricado por el otorgante y comercializado bajo su nombre o marca. Pero el tomador, en este caso, goza de un grado de especialización y por ende tiene cierta especialidad, de la que carece habitualmente el tomador de una franquicia” .-
A su vez Marzorati dice: “En su concepción dinámica y evolucionada, la franquicia comercial, llamada business format franchising, es un contrato de empresa, por el que se transfiere un método para administrar y manejar el negocio, al que se le concede un monopolio territorial de distribución de un producto o de un servicio identificado con una marca comercial del otorgante y sujeto a su estricto control y asistencia técnica en forma continua” .-
El business format franchise puede ser definido, según el US Departamento of Comerse, como “un conjunto de relaciones negociales entre franquiciador (o franquiciante) y franquiciado, que incluye no sólo la marca, sino el completo modelo de empresa en si mismo, la estrategia y el marketing plan, manuales operacionales, estándares, controles de calidad, y una continuada comunicación entre ambos sujetos .-
A los fines del presente trabajo sobre esta última figura se centrará el estudio y desarrollo de la idea.-
Otra clasificación posible es la siguiente:
a) “Franchising” de servicio. Mediante el cual se suministra un servicio como conceptualización de una técnica o normativa determinadas (por ej. servicios de coche, asesoramiento fiscal, inmobiliario y otros, enseñanza, hotelería, tintorería, alquiler de vehículos, mantenimiento corporal).-
b) “Franchising” de distribución. En estos, casos, el franquiciador fija al franquiciado los productos que tiene que vender con la aportación de una marca o enseña de la cadena de comercialización y varios servicios de organización y venta (por ej. venta de productos de alimentación, textiles) .-
El contrato en cuestión no ha sido consagrado en el derecho positivo de la República Argentina, por ello los convenios presentan una gran cantidad de cláusulas que regulan extensamente los derechos y obligaciones de las partes, básicamente a través de cláusulas predispuestas por el franquiciante, y la adhesión a ellas por parte del franquiciado.-
En el derecho comparado en los Estados Unidos de Norteamérica tanto a nivel estatal (California Investment Act de 1970) como en el federal el franchising ha sido objeto de expresas normativización como así también en los países miembros de la Unión Europea.-
2.- Principales rasgos.-
a) El franquiciante o franquiciador es dueño o titular de una marca, know how, sistema o producto, que gozan de cierto éxito y eficacia ya probados en el mercado.-
b) El franquiciante transfiere la licencia del uso de esa marca y know how al franquiciado a cambio de un fee de ingreso y fee mensual. El franquiciado se ve beneficiado en cuanto a la experiencia, publicidad, investigación y desarrollo de productos y servicios.-
c) El franquiciado se somete a las reglas establecidas por el franquiciante en aras de mantener una uniformidad y homogeneidad en la prestación del servicio, la elaboración del producto, etc. en toda la cadena. Para ello los contratos de franquicia se hacen sobre disposiciones preestablecidas por el franquiciante, con cláusulas predispuestas y el franquiciado recibe un manual de operativo que le indica en forma precisa todos los pasos a seguir para lograr un correcto funcionamiento del sistema de franquicia.-
d) Ambas partes conservan su personalidad e independencia jurídica y financiera, se convierte el franquiciado en un verdadero empresario; asume los riesgos y goza de los beneficios del negocio.-
e) Se otorga exclusividad por parte del franquiciante al franquiciado respecto de una zona determinada y por un tiempo determinado para explotar la franquicia; a cambio el franquiciado se compromete a no desarrollar actividades en competencia con la franquicia. En muchos de los casos, ese compromiso de no competencia se extiende durante un lapso posterior a la finalización del contrato.-
f) Existe entre franquiciado y franquiciante un estrecho vínculo de cooperación que lo diferencia del contrato de distribución, ya que no sólo el franquiciado deberá seguir estrictamente lo reglamentado por el franquiciante, sino que también este último deberá proteger al franquiciado, asistiéndolo tanto técnica como económicamente, pues también depende de los franquiciados y su actuación, la continuidad del éxito y renombre de la cadena.-
g) Estos contratos están destinados a perdurar por un lapso, sea determinado o indeterminado. La continuidad resulta una nota importante en este tipo de contratos toda vez que las prestaciones de ambas partes resultan ser de carácter continuo y el franquiciado, generalmente, necesita de cierto tiempo de trabajo para garantizar el recupero de la inversión, pues lo normal en ese tipo de negocios es que en una primera etapa se generen grandes erogaciones para el franquiciado, para luego invertir la situación a favor de éste .-
3.- Algunas consideraciones sobre la actividad empresarial.-
A los efectos del desarrollo de la hipótesis sostenida en este trabajo, además de concentrar la atención en la forma contractual denominada business format franchising, ya que como más arriba se expresó es una convención tipicamente de empresa y en ese orden de ideas es dable sostener que quienes llevan adelante las franquicias en la forma mencionada tienen como actividad comercial principal el desarrollo de la misma más allá del servicio o producto que se comercializa a través de ese canal. Es decir, que el negocio fundamental del franquiciante en la colocación y/o expansión de la franquicia quedando la venta del bien o servicio, objeto del contrato, en cabeza del franquiciado. En resumidas cuentas, el negocio del franquiciante es la propia franquicia (transmisión uniforme del método comercial que conforma la red comercial).-
De esta forma se sostiene que la franquicia puede perfectamente constituir la actividad principal de una empresa en cabeza del franquiciante, sin por ello ignorar la clase de bien o servicio que se comercializa por esa red. Es más la relación comercial trabada entre las partes atento a la complejidad, trasciende la noción clásica de contrato, se trata indudablemente del desarrollo de una actividad empresarial que busca expandirse a través de la incorporación de emprendedores independientes.-
Se ha expresado que muchos franchisees ofrecen más servicios que productos, como, por ejemplo, agencias para selección de personal, asesoramiento a cargo de expertos en tasas de impuestos, etcétera. Estos franchisees ofrecen o venden experiencia, nombres establecidos, marcas o métodos para hacer negocios
III- EL CONTRATO DE FRANCHISING FRENTE AL CONCURSO PREVENTIVO DE LAS PARTES.-
1.- Los contratos frente al Concurso Preventivo.-
El concurso preventivo es una forma que la ley ha establecido a efectos que el deudor que se encuentra imposibilitado de cumplir con los compromisos asumidos (estado de cesación de pagos, presupuesto en que se debe encontrar el deudor para poder formar su concurso preventivo) con sus acreedores, pueda, acordar con ellos una forma de pago de los mismos, reestructurar su pasivo, que en su caso, pueda permitirle la salida de su empresa de la crisis en que se encontraba sumida y su consiguiente continuidad, bajo su titularidad o la de un tercero (cramdown ).-
De tal manera los contratos en que el deudor sea parte se van a ver directamente afectados por este proceso universal preventivo.-
Es importante destacar que el concursado mantiene la libre administración de sus bienes, bajo la vigilancia del síndico y la legitimación procesal.-
La Ley le permite al deudor con prestaciones recíprocas pendientes, donde perfectamente se puede incluir el contrato bajo análisis, continuar con ellas, con autorización del juez que para resolver debe requerir la previa opinión de la sindicatura.-
Está opción que se encuentra en poder del deudor concursado, deberá efectuarla dentro de los treinta días de la apertura del concurso y comunicar al contratante in bonis dicha opción. Caso contrario y pasado dicho plazo, el contratante in bonis puede resolver el contrato .-
El concursado puede decidir la continuidad del contrato pero para ello deberá cancelar las prestaciones adeudada al contratante in bonis, en una clara excepción de la Ley al procedimiento previsto en los artículos 32 y ss.ss. de la Ley 24.522. Esta disposición de la Ley ha sido bastante criticada toda vez que altera la pars conditio creditorum.-
Ferrario, opinando de manera contraria, dice que “La cuestión referida a si se trata de contratos incluidos o no en el art. 20 tiene su interés porque, si estos contratos están incluidos, la prestación debida con anterioridad al concurso no se verifica y se cobra anticipadamente y a la prestación futura se le reconoce el art. 240. A nadie se le escapa que si el concurso es del concesionario exclusivo, la frustración de este contrato, ya sea por vía concursal o porque el concedente lo resuelve por el concurso, lleva casi inexorablemente a la quiebra del concesionario. De manera tal que frente al supuesto de si el contrato debe subsistir o no, todos nos inclinaríamos por la subsistencia del mismo porque así subsiste la empresa del concursado. Pero frente a los efectos que esto produce debemos hacer el análisis desde el punto de vista de la teoría y si el contrato que la ley quiere que se someta al régimen del art. 20, es el contrato de ejecución diferida pero inmediato, en donde la obligación es única y se desarrolla como prestación que puede ser a plazo o a término; es que estos contratos de ejecución continuada, en los que la prestación que se cumple satisface una obligación y permite sucesivamente recrear nuevas obligaciones y prestaciones, como son los llamados genéricamente contratos con prestaciones fluyentes, estos contratos no se encuentran sometidos al régimen del art. 20.-
Por otro lado, el art. 147 de la Ley de Quiebras excluye expresamente de la asunción por parte de la quiebra a los contratos de ejecución continuada y menciona expresamente a la concesión y distribución, de manera que si tal fue el régimen de la ley concursal excluir a este contrato del régimen de continuación, disponiendo por el contrario su resolución- no parece que hubiera regla legal de aplicación y de derivación razonada de esta legislación vigente: impedir que la quiebra asuma tal contrato y por otro lado facilitar su asunción en el concurso preventivo. Por lo tanto, en principio, yo diría que estos contratos están fuera del régimen del art. 20” .-
No se comparte la postura asumida por el autor antes mencionado ya que como el mismo reconoce se trata de contratos de ejecución continuada, más allá de la modalidad que se le quiera dar. A su vez, interpretar el art. 20 de Ley 24.522, bajo el prisma del art. 147 de la misma Ley, no pareciera acertado, ya que el ordenamiento legal estableció dos soluciones distintas para el caso de un proceso preventivo, por un lado y liquidatorio, por el otro.-
Resulta práctica habitual que en el texto de los contratos de franchising se incluyan estipulaciones tales que dejan a la voluntad del franquiciante la posibilidad de resolver el contrato en el supuesto en que el franquiciado presente su concurso preventivo. Ello contraviene en forma clara lo establecido por el artículo 22 de la Ley 24.522 , y tal cláusula resulta nula de nulidad absoluta, ya que al violar lo previsto por el artículo 20 de la citada Ley y el procedimiento en él establecido, contraviene el orden público concursal e indisponible para las partes contratantes.-
Por otra parte, en nada se vería afectado el contratante in bonis y la red comercial de franquiciados en el cual se integra, toda vez que a los fines de la continuidad del contrato el concursado debe dar estricto cumplimiento con las prestaciones adeudadas a la fecha de la presentación en concurso, bajo apercibimiento de resolución y las que se cumplan con posterioridad gozan de la preferencia establecida en el artículo 240 de la Ley 24.522 .-
2.- La franquicia frente a la quiebra.-
a) La norma específica de la Ley.-
El efecto principal de la quiebra es el desapoderamiento de los bienes del deudor, y la liquidación del activo para cancelar el pasivo a cargo a través del proceso falencial, cuya dirección se encuentra a cargo del juez, mediante un auxiliar (para otra doctrina y jurisprudencia, funcionario), que es el síndico, quien además sustituye al deudor fallido en la legitimación procesal, con algunas excepciones .-
Por su parte la Ley determina los efectos de la quiebra sobre las relaciones jurídicas preexistentes, dentro de las cuales se incluyen los contratos. De tal forma el artículo 147 de la Ley 24.522 regula los aspectos relacionados con la continuidad de los mismos cuando la prestación a cargo del deudor fuere personal e irremplazable o sea con carácter intuito personae. La norma, también incluye, a los contratos de ejecución continua y a los contratos de distribución. Dentro del primer supuesto mencionado o sea “cuando la prestación a cargo del deudor fuere personal e irremplazable” o ya se trate de contratos de ejecución continua o directamente al referirse la Ley a los contratos de distribución, puede incluirse al franchising.-
Con lo cual, la norma, impediría que el contrato de franquicia comercial, pudiera continuar con posterioridad a la quiebra, ya que la resolución se produciría ope legis.-
b) La continuidad de la empresa.-
Decretada la quiebra el artículo 189 de la Ley 24.522 permite al Síndico continuar en forma “inmediata” con la explotación de la empresa para evitar un perjuicio mayor a la masa de acreedores, si del cese se derivara tal daño. Por supuesto, que debe poner la situación en conocimiento del juez dentro de las 24 horas de haber decidido la continuación a fin que el magistrado a cargo resuelva lo que por derecho corresponda.-
A su vez dentro de los veinte días de aceptado el cargo el síndico debe elevar un informe al juez sobre la factibilidad de continuar con la actividad empresarial o de algunos establecimientos del fallido y sobre la venta de la empresa en marcha .-
El Síndico además de incluir en su informe todos aquellos puntos que hacen a la viabilidad o no de la continuidad de la explotación y/o la venta de la empresa en marcha, debe expedirse concretamente sobre los contratos en curso de ejecución que deben mantenerse. El síndico debe expedirse sobre este punto aun cuando desaconseje la continuidad de la explotación empresarial.-
Al resolver el Juez sobre la factibilidad de la continuación extraordinaria de la actividad comercial del fallido y su posterior enajenación, deberá pronunciarse sobre los contratos en curso de ejecución que permanecerán con posterioridad a la quiebra.-
c) El contrato de franchising y la continuidad de la explotación empresarial.-
En un punto anterior se sostuvo en este trabajo, que la franquicia per se puede consistir en el objeto de la empresa. Es lógico que para ello las partes y en especial el franquiciante cuente con una estructura importante en la cual no sólo se han desarrollado los métodos necesarios para llevar adelante en forma exitosa este canal de distribución a través del contrato objeto del presente estudio, sino que por otra parte, para ello el franquiciante, cuenta con un managment altamente especializado.-
Se podrá cuestionar si la franquicia es exitosa como puede caer en un estado falencial, y ello resulta perfectamente factible en la República Argentina, que fue afectada por profundas y reiteradas crisis, que afectaron gravemente a la población en su nivel de consumo y alteraron seriamente la cadena de pagos.-
Es cierto que ante la hipótesis de una quiebra de la partes resulta de aplicación el artículo 147 de la Ley 24.522 que establece la resolución del contrato, por ello, en opinión de Marzorati la quiebra del franquiciante pone fin a la franquicia, puesto que ningún síndico o liquidador puede cumplir el rol del franquiciante .-
Se ha dicho que los efectos que produce la sentencia de quiebra sobre el contrato de franquicia, al menos a estar a lo establecido por el Art. 147 de ley 24.522, es la resolución del contrato. La doctrina ha señalado la inconveniencia para la quiebra de tal efecto que, en la práctica, puede ocasionar desventajas a los acreedores, quienes curiosamente son a los que la ley tutela al prever la resolución (Chomer Héctor Osvaldo. El franchising y la quiebra: solución para un problema olvidado. La Ley 1-12-1998) .-
Hector Chomer, se plantea el siguiente interrogante ¿A quién beneficia esta irremediable cesación de la actividad? Sin duda no reporta beneficio al franquiciado que verá desacreditarse la marca explotada; además, será difícilmente recuperable el prestigio alcanzado antes del cese de la explotación pues los consumidores no olvidan fácilmente; la clientela emigrada, que disfrute de otro servicio adecuadamente prestado, no se arriesgará a modificar nuevamente sus preferencias para retornar a la empresa que cesó en la explotación de la franquicia. En el plazo que corre entre el decreto de quiebra y la decisión del juez, por la que eventualmente se pudiera decidir la continuación de la actividad empresaria, el franquiciado verá irremediablemente fracasado su negocio sin posibilidad de hecho de retomar nuevamente la actividad. Será prácticamente imposible reiniciar la explotación en las mismas condiciones de mercado dentro de las que se desenvolvía el franquiciado .
Ahora, bien, si la actividad principal de la empresa es la explotación de la franquicia, y ello al contar con una organización que la lleve adelante y por ende le quita su carácter intuito personae en forma estricta, desde este trabajo se considera que nada obsta a la aplicación de los artículos 190 y ss.ss. de la Ley 24.522.-
Chomer agrega que en verdad, la solución de los arts. 190/191 revierte el efecto perseguido por la ley falimentaria, porque: a) La continuación de la empresa (precedida por la cesación forzosa de la actividad que impone la ley) no redunda en beneficio de los acreedores; sino que perjudica a la masa falimentaria y a la fallida pues se dejan de percibir regalías que bien podrían solventar muchas de las acreencias pendientes. b) El cese de la explotación provocará el desprestigio de la marca explotada y eso redundará fatalmente en la reducción del precio de venta de la empresa .-
Grispo en una postura contraria y citando a Hector Chomer sostiene “a nuestro entender, la posición voluntarista del autor citado, no tiene cabida en nuestro esquema legal, dado que la situación es clara: el contrato queda resuelto desde el momento mismo del decreto de quiebra, salvo que se decida la continuación de la empresa en marcha, lo cual acontecerá en una etapa posterior. Agrega Grispo que “si el negocio individual del franquiciado es próspero, nada obsta que este continúe con su actividad comercial, claro está sin poder usar, desde el decreto de quiebra en adelante, “el nombre comercial” del franquiciante fallido, bajo cuyo paraguas se amparaba antes del decreto falencial”
No se coincide con la postura anterior toda vez que resulta responsabilidad del Síndico evaluar en este caso la inmediata continuación de la actividad empresaria conforme lo establece el artículo 189 de la Ley 24.522, lo que impediría la resolución del contrato en forma ope legis. Asimismo la quiebra no impide el uso del nombre comercial ya que la denominación comercial y la marca, se encuentran dentro de los principales activos a enajenar.-
Por otra parte de las normas de los artículos 189, 190, 191 y 192 de la Ley 24.522 permiten la continuidad de los contratos de trabajo, y en tal supuesto nada impediría que el managment especializado pudiera continuar. Por lo que en este supuesto no se trataría de una prestación personal del síndico reemplazando a la del fallido.-
Si bien lo expresado en la postura sostenida en este trabajo se refiere al franquiciante, nada obsta aplicar similar criterio al franquiciado. Pero se considera que el perjuicio de interrumpir la actividad del franquiciante podría resultar mucho mayor ya que afectaría un universo considerable de empresarios independientes que se integran a la red comercial.-
Por su parte se entiende que la resolución contractual impediría el ingreso de un caudal importante de dinero en concepto de canon y regalías lo que en definitiva perjudicaría a los acreedores.-
Para finalizar y como sostiene Chomer respecto de los franquiciados, lo que también podría aplicarse al franquiciante: “no se sigue que necesariamente y en todos los casos, deba mantenerse el contrato celebrado con el franquiciado. Sobre ese aspecto deberá pronunciarse el síndico y decidir el magistrado (arts. 190, inc. 5º y 191 inc. 6º). La cuestión sobre la conveniencia de mantener el contrato con el franquiciado depende de aspectos empresariales variables que según sea el caso podría tornar aconsejable la resolución (v. gr.: si el franquiciado no hubiese cumplido con sus cargas contractuales), o la prosecución de la relación (v. gr.: si el franquiciado explotase la franquicia de modo rentable para el franquiciante). En este breve análisis no propongo la irrevocabilidad de ese contrato, sino simplemente que el franquiciado sea habilitado rápidamente para proseguir de modo provisorio con su explotación hasta que se decida sobre la resolución --o alternativamente, sobre la continuación-- de los contratos en curso de ejecución”
IV.- CONCLUSIONES.-
Como respuesta los interrogantes efectuados en la hipótesis se pueden dar las siguientes respuestas:
1.- Resulta indisponible para las partes contratantes insertar cláusulas que ante el concurso preventivo del franquiciado, implica la resolución del contrato. Tales cláusulas predispuestas son nulas por violentar el orden público concursal, e inaplicables en el concurso preventivo de las partes, con especial referencia al franquiciado.-
2.- El franchising puede ser el principal y hasta podría decirse único objeto empresarial con un managment altamente especializado. Se trata entonces, que la franquicia en si misma, hace a la propia actividad comercial.-
Por ello en caso de quiebra nada obsta, pese a lo normado por el artículo 147 de la Ley 24.522, que la empresa que explota la franquicia puede continuar en los términos de los artículos 189, 190, 191 y 192 de la citada Ley. Ello, por otra parte evitaría los perjuicios que pudieran seguirse, en caso de resolverse los contratos en cuestión.-
Sin perjuicio que se coincide con Chomer que una posterior reforma legislativa debe excluir al franchising de la disposición contenida en el artículo 147 Ley 24.522.-
V.- BIBLIOGRAFIA.-
- Billi Octavio, La autonomía de la voluntad y la rescisión unilateral en contratos de franquicia comercial. Sus consecuencias, Revista Argentina de Derecho Empresario, Universidad Austral, Ad-Hoc, 2007.-
- Calegari de Grosso Lydia E., - Contratos Atípicos - Franchising, Ed. Némesis, 1996
Chomer, Hector Osvaldo, El "franchising" y la quiebra: solución para un problema olvidado, LA LEY 1998-F, 1115.-
- Farina Juan M., Contratos Comerciales Modernos, Modalidades de Contratación Empresaria, Tomo 1, Ed. Astrea, 2005.-
- Ferrario, Carlos: Versión corregida por el autor de su exposición en el Ciclo de Conferencias “Cuestiones Conflictivas en el Derecho Comercial”, que se desarrolló el 24 de septiembre de 2001 en el Salón Auditorio del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal.-
- Grispo Jorge Daniel, Concursos y Quiebras Ley 24.522, Comentada, Anotada y Concordada. Modificada por leyes 25.563 y 25.589, Ed. Ad- Hoc, 2003.-
- Pesaresi Guillermo Mario, Ley de Concursos y Quiebras, Anotada con jurisprudencia, Ed. Abeledo Perrot, 2008.-
- Rouillon Adolfo A. N., Régimen de Concursos y Quiebras, Ley 24.522, Ed. Astrea, 2006.-
Título: El contrato de franchising.
Autor: Diego Alberto Rapoport.
Colegio: Instituto de Derecho Comercial Colegio de Abogados de Lomas de Zamora.
INDICE:
I.- INTRODUCCION, página 1.
II- EL CONTRATO DE FRANCHISING. PRINCIPALES CARACTERISTICAS, página 2.
1.- Caracteres del contrato, página 2.
2.- Principales rasgos, página 6.
3.- Algunas consideraciones sobre la actividad empresarial, página 8.
III- EL CONTRATO DE FRANCHISING FRENTE AL CONCURSO PREVENTIVO DE LAS PARTES, página 9.
1.- Los contratos frente al Concurso Preventivo, página 10.
2.- La franquicia frente a la quiebra, página 14.
a) La norma específica de la Ley, página 14.
b) La continuidad de la empresa, página 16.
c) El contrato de franchising y la continuidad de la explotación empresarial, página 18.
IV.- CONCLUSIONES, página 22.
V.- BIBLIOGRAFIA, página 23.
I.- INTRODUCCION.-
El presente trabajo aborda la problemática del contrato de franchising ante el concurso preventivo o la quiebra de alguna de las partes.-
Específicamente, se trataron los siguientes aspectos:
a) Las características del contrato en cuestión, en especial en el aspecto subjetivo, recordando al respecto que la doctrina, en forma casi unánime lo considera como un acuerdo con características intuito personae, aunque como más adelante se verá, ello puede no ser óbice para su continuación en la quiebra. En este último supuesto, podría también considerarse la posibilidad, que la franquicia no tenga características intuito personae a los fines de la continuidad post falencial de la empresa.-
En este punto se planteará si la franquicia en si puede ser objeto específico de la actividad empresarial.-
b) La posibilidad de las partes de rescindir con causa el contrato ante el concurso preventivo de la otra, o este como causal de resolución del convenio.-
c) El franchising ante la quiebra de las partes. En especial ante la posibilidad de la continuidad de la empresa decretada por el Juez con posterioridad a la quiebra.-
Con relación al marco teórico nos encontramos con abundante doctrina que aborda en general el contrato que ocupa a este trabajo. El contrato objeto de este trabajo, resulta innominado, ya que, en efecto, no ha sido legislado específicamente en la República Argentina respecto de sus aspectos generales.-
La Ley 24.522, ha legislado la cuestión, respecto de los contratos en general de tracto sucesivo en el concurso preventivo y en caso de quiebra específicamente para los contratos de distribución (con el antecedente de la Ley 19.551) y para el que se analiza en este trabajo. Al respecto vemos artículos como el 147, que establecen la resolución de la franquicia en caso de quiebra de las partes o por otra parte artículos como el 189, 190, 191 y cc.ss. que regulan la continuidad de la explotación empresarial con posterioridad a la quiebra.-
Las preguntas que se plantearon en el presente, son las siguientes:
a) ¿Resultan válidas las cláusulas predispuestas en los contratos de franquicia que le otorgan al franquiciante la posibilidad de rescindir el contrato ante el concurso del franquiciado, en atención a lo previsto en los artículos 20, 22 y cc.ss. de la Ley 24.522?
b) Ante el muro que erige el artículo 147 de la Ley 24.522 ¿Resultaría posible continuar con el contrato de franchising ante la quiebra del franquiciante?
Estas preguntas intentan finalmente responder el presente trabajo.-
II- EL CONTRATO DE FRANCHISING. PRINCIPALES CARACTERISTICAS.-
1.- Caracteres del contrato.-
Al contrato en cuestión si bien se lo puede encuadrar dentro de los contratos de distribución, tiene características propias, que lo hacen un contrato empresarial complejo. En efecto, confluyen en él diversos contratos que se condensan en la también denominada franquicia comercial, tales como la locación, know how, licencias, uso de marcas y patentes.-
Dice Calegari, en relación a lo precedentemente expuesto “La organización y funcionamiento de la cadena se efectúa por medio de un sistema de contratación cuya estructura se nos presenta conformada por contratos coordinados que buscan en su totalidad la obtención de un resultado; nos enfrenta al campo de lo que se ha dado en denominar el montaje jurídico del contrato, cuyo contenido se encuentra dado por varios contratos tipificados que no siempre pierden su individualidad y que se integran dentro de un contrato marco. Contrato único y distinto que le concede tipicidad social o comercial” .-
Su rasgo clásico es la interrelación y asistencia entre las partes denominadas franquiciante (en inglés franchisor) y franquiciado (en inglés franchisee) y sobre todo asistencia del primero respecto de las operaciones comerciales del segundo.-
En él se puede observar que la cooperación entre las partes es de carácter fundamental para obtener su éxito.-
El franquiciado, que generalmente es un comerciante minorista, se inserta en una red comercial de carácter uniforme.-
El franquiciante, quien tiene un nombre y marca desarrollada y exitosa en el mercado le transmite al franquiciado su conocimiento, desarrollo y métodos comerciales que le permiten integrarse como parte de la cadena de distribución. Cadena que guarda la apariencia de sucursales que le permiten expandir su negocio al franquiciante sin necesidad de efectuar un inversión extremadamente importante, lo que si ocurriría si su red fuera de su exclusiva propiedad.-
Por su parte el franquiciado no carga con los costos y riesgos de imponer una marca en el mercado y obtiene del franquiciante la asistencia necesaria para desarrollar su negocio, quien además le brinda su método de comercialización, capacitación, manual de operaciones, - todo ello de carácter estrictamente confidencial, lo que así se pacta- y lo concerniente a la imagen, publicidad y marketing de su negocio.-
El contrato de franchising ha demostrado tener éxito en todo el mundo, muchas marcas, productos y servicios se han desarrollado y expandido a través de esta forma de contratación, basta mencionar cadenas tales como Mc Donald’s, Columbia/Scandinavian, Havanna, Planeta Zenok, Grimoldi y otras tantas que se han impuesto en la República Argentino, en los últimos años.-
Farina, define a este contrato como una simbiosis donde el franquiciante le otorga una licencia a un comerciante independiente denominado franquiciado para que comercialice productos o servicios de su titularidad, por ello el segundo paga un canon (fee) más una regalía (royalty) sobre grandes ventas .-
Marzorati diferencia entre en el business format franchising, por una parte y el product franchising, por el otro. “En el product franchising, lo que habitualmente se concede es el derecho de distribuir en forma semi exclusiva un producto fabricado por el otorgante y comercializado bajo su nombre o marca. Pero el tomador, en este caso, goza de un grado de especialización y por ende tiene cierta especialidad, de la que carece habitualmente el tomador de una franquicia” .-
A su vez Marzorati dice: “En su concepción dinámica y evolucionada, la franquicia comercial, llamada business format franchising, es un contrato de empresa, por el que se transfiere un método para administrar y manejar el negocio, al que se le concede un monopolio territorial de distribución de un producto o de un servicio identificado con una marca comercial del otorgante y sujeto a su estricto control y asistencia técnica en forma continua” .-
El business format franchise puede ser definido, según el US Departamento of Comerse, como “un conjunto de relaciones negociales entre franquiciador (o franquiciante) y franquiciado, que incluye no sólo la marca, sino el completo modelo de empresa en si mismo, la estrategia y el marketing plan, manuales operacionales, estándares, controles de calidad, y una continuada comunicación entre ambos sujetos .-
A los fines del presente trabajo sobre esta última figura se centrará el estudio y desarrollo de la idea.-
Otra clasificación posible es la siguiente:
a) “Franchising” de servicio. Mediante el cual se suministra un servicio como conceptualización de una técnica o normativa determinadas (por ej. servicios de coche, asesoramiento fiscal, inmobiliario y otros, enseñanza, hotelería, tintorería, alquiler de vehículos, mantenimiento corporal).-
b) “Franchising” de distribución. En estos, casos, el franquiciador fija al franquiciado los productos que tiene que vender con la aportación de una marca o enseña de la cadena de comercialización y varios servicios de organización y venta (por ej. venta de productos de alimentación, textiles) .-
El contrato en cuestión no ha sido consagrado en el derecho positivo de la República Argentina, por ello los convenios presentan una gran cantidad de cláusulas que regulan extensamente los derechos y obligaciones de las partes, básicamente a través de cláusulas predispuestas por el franquiciante, y la adhesión a ellas por parte del franquiciado.-
En el derecho comparado en los Estados Unidos de Norteamérica tanto a nivel estatal (California Investment Act de 1970) como en el federal el franchising ha sido objeto de expresas normativización como así también en los países miembros de la Unión Europea.-
2.- Principales rasgos.-
a) El franquiciante o franquiciador es dueño o titular de una marca, know how, sistema o producto, que gozan de cierto éxito y eficacia ya probados en el mercado.-
b) El franquiciante transfiere la licencia del uso de esa marca y know how al franquiciado a cambio de un fee de ingreso y fee mensual. El franquiciado se ve beneficiado en cuanto a la experiencia, publicidad, investigación y desarrollo de productos y servicios.-
c) El franquiciado se somete a las reglas establecidas por el franquiciante en aras de mantener una uniformidad y homogeneidad en la prestación del servicio, la elaboración del producto, etc. en toda la cadena. Para ello los contratos de franquicia se hacen sobre disposiciones preestablecidas por el franquiciante, con cláusulas predispuestas y el franquiciado recibe un manual de operativo que le indica en forma precisa todos los pasos a seguir para lograr un correcto funcionamiento del sistema de franquicia.-
d) Ambas partes conservan su personalidad e independencia jurídica y financiera, se convierte el franquiciado en un verdadero empresario; asume los riesgos y goza de los beneficios del negocio.-
e) Se otorga exclusividad por parte del franquiciante al franquiciado respecto de una zona determinada y por un tiempo determinado para explotar la franquicia; a cambio el franquiciado se compromete a no desarrollar actividades en competencia con la franquicia. En muchos de los casos, ese compromiso de no competencia se extiende durante un lapso posterior a la finalización del contrato.-
f) Existe entre franquiciado y franquiciante un estrecho vínculo de cooperación que lo diferencia del contrato de distribución, ya que no sólo el franquiciado deberá seguir estrictamente lo reglamentado por el franquiciante, sino que también este último deberá proteger al franquiciado, asistiéndolo tanto técnica como económicamente, pues también depende de los franquiciados y su actuación, la continuidad del éxito y renombre de la cadena.-
g) Estos contratos están destinados a perdurar por un lapso, sea determinado o indeterminado. La continuidad resulta una nota importante en este tipo de contratos toda vez que las prestaciones de ambas partes resultan ser de carácter continuo y el franquiciado, generalmente, necesita de cierto tiempo de trabajo para garantizar el recupero de la inversión, pues lo normal en ese tipo de negocios es que en una primera etapa se generen grandes erogaciones para el franquiciado, para luego invertir la situación a favor de éste .-
3.- Algunas consideraciones sobre la actividad empresarial.-
A los efectos del desarrollo de la hipótesis sostenida en este trabajo, además de concentrar la atención en la forma contractual denominada business format franchising, ya que como más arriba se expresó es una convención tipicamente de empresa y en ese orden de ideas es dable sostener que quienes llevan adelante las franquicias en la forma mencionada tienen como actividad comercial principal el desarrollo de la misma más allá del servicio o producto que se comercializa a través de ese canal. Es decir, que el negocio fundamental del franquiciante en la colocación y/o expansión de la franquicia quedando la venta del bien o servicio, objeto del contrato, en cabeza del franquiciado. En resumidas cuentas, el negocio del franquiciante es la propia franquicia (transmisión uniforme del método comercial que conforma la red comercial).-
De esta forma se sostiene que la franquicia puede perfectamente constituir la actividad principal de una empresa en cabeza del franquiciante, sin por ello ignorar la clase de bien o servicio que se comercializa por esa red. Es más la relación comercial trabada entre las partes atento a la complejidad, trasciende la noción clásica de contrato, se trata indudablemente del desarrollo de una actividad empresarial que busca expandirse a través de la incorporación de emprendedores independientes.-
Se ha expresado que muchos franchisees ofrecen más servicios que productos, como, por ejemplo, agencias para selección de personal, asesoramiento a cargo de expertos en tasas de impuestos, etcétera. Estos franchisees ofrecen o venden experiencia, nombres establecidos, marcas o métodos para hacer negocios
III- EL CONTRATO DE FRANCHISING FRENTE AL CONCURSO PREVENTIVO DE LAS PARTES.-
1.- Los contratos frente al Concurso Preventivo.-
El concurso preventivo es una forma que la ley ha establecido a efectos que el deudor que se encuentra imposibilitado de cumplir con los compromisos asumidos (estado de cesación de pagos, presupuesto en que se debe encontrar el deudor para poder formar su concurso preventivo) con sus acreedores, pueda, acordar con ellos una forma de pago de los mismos, reestructurar su pasivo, que en su caso, pueda permitirle la salida de su empresa de la crisis en que se encontraba sumida y su consiguiente continuidad, bajo su titularidad o la de un tercero (cramdown ).-
De tal manera los contratos en que el deudor sea parte se van a ver directamente afectados por este proceso universal preventivo.-
Es importante destacar que el concursado mantiene la libre administración de sus bienes, bajo la vigilancia del síndico y la legitimación procesal.-
La Ley le permite al deudor con prestaciones recíprocas pendientes, donde perfectamente se puede incluir el contrato bajo análisis, continuar con ellas, con autorización del juez que para resolver debe requerir la previa opinión de la sindicatura.-
Está opción que se encuentra en poder del deudor concursado, deberá efectuarla dentro de los treinta días de la apertura del concurso y comunicar al contratante in bonis dicha opción. Caso contrario y pasado dicho plazo, el contratante in bonis puede resolver el contrato .-
El concursado puede decidir la continuidad del contrato pero para ello deberá cancelar las prestaciones adeudada al contratante in bonis, en una clara excepción de la Ley al procedimiento previsto en los artículos 32 y ss.ss. de la Ley 24.522. Esta disposición de la Ley ha sido bastante criticada toda vez que altera la pars conditio creditorum.-
Ferrario, opinando de manera contraria, dice que “La cuestión referida a si se trata de contratos incluidos o no en el art. 20 tiene su interés porque, si estos contratos están incluidos, la prestación debida con anterioridad al concurso no se verifica y se cobra anticipadamente y a la prestación futura se le reconoce el art. 240. A nadie se le escapa que si el concurso es del concesionario exclusivo, la frustración de este contrato, ya sea por vía concursal o porque el concedente lo resuelve por el concurso, lleva casi inexorablemente a la quiebra del concesionario. De manera tal que frente al supuesto de si el contrato debe subsistir o no, todos nos inclinaríamos por la subsistencia del mismo porque así subsiste la empresa del concursado. Pero frente a los efectos que esto produce debemos hacer el análisis desde el punto de vista de la teoría y si el contrato que la ley quiere que se someta al régimen del art. 20, es el contrato de ejecución diferida pero inmediato, en donde la obligación es única y se desarrolla como prestación que puede ser a plazo o a término; es que estos contratos de ejecución continuada, en los que la prestación que se cumple satisface una obligación y permite sucesivamente recrear nuevas obligaciones y prestaciones, como son los llamados genéricamente contratos con prestaciones fluyentes, estos contratos no se encuentran sometidos al régimen del art. 20.-
Por otro lado, el art. 147 de la Ley de Quiebras excluye expresamente de la asunción por parte de la quiebra a los contratos de ejecución continuada y menciona expresamente a la concesión y distribución, de manera que si tal fue el régimen de la ley concursal excluir a este contrato del régimen de continuación, disponiendo por el contrario su resolución- no parece que hubiera regla legal de aplicación y de derivación razonada de esta legislación vigente: impedir que la quiebra asuma tal contrato y por otro lado facilitar su asunción en el concurso preventivo. Por lo tanto, en principio, yo diría que estos contratos están fuera del régimen del art. 20” .-
No se comparte la postura asumida por el autor antes mencionado ya que como el mismo reconoce se trata de contratos de ejecución continuada, más allá de la modalidad que se le quiera dar. A su vez, interpretar el art. 20 de Ley 24.522, bajo el prisma del art. 147 de la misma Ley, no pareciera acertado, ya que el ordenamiento legal estableció dos soluciones distintas para el caso de un proceso preventivo, por un lado y liquidatorio, por el otro.-
Resulta práctica habitual que en el texto de los contratos de franchising se incluyan estipulaciones tales que dejan a la voluntad del franquiciante la posibilidad de resolver el contrato en el supuesto en que el franquiciado presente su concurso preventivo. Ello contraviene en forma clara lo establecido por el artículo 22 de la Ley 24.522 , y tal cláusula resulta nula de nulidad absoluta, ya que al violar lo previsto por el artículo 20 de la citada Ley y el procedimiento en él establecido, contraviene el orden público concursal e indisponible para las partes contratantes.-
Por otra parte, en nada se vería afectado el contratante in bonis y la red comercial de franquiciados en el cual se integra, toda vez que a los fines de la continuidad del contrato el concursado debe dar estricto cumplimiento con las prestaciones adeudadas a la fecha de la presentación en concurso, bajo apercibimiento de resolución y las que se cumplan con posterioridad gozan de la preferencia establecida en el artículo 240 de la Ley 24.522 .-
2.- La franquicia frente a la quiebra.-
a) La norma específica de la Ley.-
El efecto principal de la quiebra es el desapoderamiento de los bienes del deudor, y la liquidación del activo para cancelar el pasivo a cargo a través del proceso falencial, cuya dirección se encuentra a cargo del juez, mediante un auxiliar (para otra doctrina y jurisprudencia, funcionario), que es el síndico, quien además sustituye al deudor fallido en la legitimación procesal, con algunas excepciones .-
Por su parte la Ley determina los efectos de la quiebra sobre las relaciones jurídicas preexistentes, dentro de las cuales se incluyen los contratos. De tal forma el artículo 147 de la Ley 24.522 regula los aspectos relacionados con la continuidad de los mismos cuando la prestación a cargo del deudor fuere personal e irremplazable o sea con carácter intuito personae. La norma, también incluye, a los contratos de ejecución continua y a los contratos de distribución. Dentro del primer supuesto mencionado o sea “cuando la prestación a cargo del deudor fuere personal e irremplazable” o ya se trate de contratos de ejecución continua o directamente al referirse la Ley a los contratos de distribución, puede incluirse al franchising.-
Con lo cual, la norma, impediría que el contrato de franquicia comercial, pudiera continuar con posterioridad a la quiebra, ya que la resolución se produciría ope legis.-
b) La continuidad de la empresa.-
Decretada la quiebra el artículo 189 de la Ley 24.522 permite al Síndico continuar en forma “inmediata” con la explotación de la empresa para evitar un perjuicio mayor a la masa de acreedores, si del cese se derivara tal daño. Por supuesto, que debe poner la situación en conocimiento del juez dentro de las 24 horas de haber decidido la continuación a fin que el magistrado a cargo resuelva lo que por derecho corresponda.-
A su vez dentro de los veinte días de aceptado el cargo el síndico debe elevar un informe al juez sobre la factibilidad de continuar con la actividad empresarial o de algunos establecimientos del fallido y sobre la venta de la empresa en marcha .-
El Síndico además de incluir en su informe todos aquellos puntos que hacen a la viabilidad o no de la continuidad de la explotación y/o la venta de la empresa en marcha, debe expedirse concretamente sobre los contratos en curso de ejecución que deben mantenerse. El síndico debe expedirse sobre este punto aun cuando desaconseje la continuidad de la explotación empresarial.-
Al resolver el Juez sobre la factibilidad de la continuación extraordinaria de la actividad comercial del fallido y su posterior enajenación, deberá pronunciarse sobre los contratos en curso de ejecución que permanecerán con posterioridad a la quiebra.-
c) El contrato de franchising y la continuidad de la explotación empresarial.-
En un punto anterior se sostuvo en este trabajo, que la franquicia per se puede consistir en el objeto de la empresa. Es lógico que para ello las partes y en especial el franquiciante cuente con una estructura importante en la cual no sólo se han desarrollado los métodos necesarios para llevar adelante en forma exitosa este canal de distribución a través del contrato objeto del presente estudio, sino que por otra parte, para ello el franquiciante, cuenta con un managment altamente especializado.-
Se podrá cuestionar si la franquicia es exitosa como puede caer en un estado falencial, y ello resulta perfectamente factible en la República Argentina, que fue afectada por profundas y reiteradas crisis, que afectaron gravemente a la población en su nivel de consumo y alteraron seriamente la cadena de pagos.-
Es cierto que ante la hipótesis de una quiebra de la partes resulta de aplicación el artículo 147 de la Ley 24.522 que establece la resolución del contrato, por ello, en opinión de Marzorati la quiebra del franquiciante pone fin a la franquicia, puesto que ningún síndico o liquidador puede cumplir el rol del franquiciante .-
Se ha dicho que los efectos que produce la sentencia de quiebra sobre el contrato de franquicia, al menos a estar a lo establecido por el Art. 147 de ley 24.522, es la resolución del contrato. La doctrina ha señalado la inconveniencia para la quiebra de tal efecto que, en la práctica, puede ocasionar desventajas a los acreedores, quienes curiosamente son a los que la ley tutela al prever la resolución (Chomer Héctor Osvaldo. El franchising y la quiebra: solución para un problema olvidado. La Ley 1-12-1998) .-
Hector Chomer, se plantea el siguiente interrogante ¿A quién beneficia esta irremediable cesación de la actividad? Sin duda no reporta beneficio al franquiciado que verá desacreditarse la marca explotada; además, será difícilmente recuperable el prestigio alcanzado antes del cese de la explotación pues los consumidores no olvidan fácilmente; la clientela emigrada, que disfrute de otro servicio adecuadamente prestado, no se arriesgará a modificar nuevamente sus preferencias para retornar a la empresa que cesó en la explotación de la franquicia. En el plazo que corre entre el decreto de quiebra y la decisión del juez, por la que eventualmente se pudiera decidir la continuación de la actividad empresaria, el franquiciado verá irremediablemente fracasado su negocio sin posibilidad de hecho de retomar nuevamente la actividad. Será prácticamente imposible reiniciar la explotación en las mismas condiciones de mercado dentro de las que se desenvolvía el franquiciado .
Ahora, bien, si la actividad principal de la empresa es la explotación de la franquicia, y ello al contar con una organización que la lleve adelante y por ende le quita su carácter intuito personae en forma estricta, desde este trabajo se considera que nada obsta a la aplicación de los artículos 190 y ss.ss. de la Ley 24.522.-
Chomer agrega que en verdad, la solución de los arts. 190/191 revierte el efecto perseguido por la ley falimentaria, porque: a) La continuación de la empresa (precedida por la cesación forzosa de la actividad que impone la ley) no redunda en beneficio de los acreedores; sino que perjudica a la masa falimentaria y a la fallida pues se dejan de percibir regalías que bien podrían solventar muchas de las acreencias pendientes. b) El cese de la explotación provocará el desprestigio de la marca explotada y eso redundará fatalmente en la reducción del precio de venta de la empresa .-
Grispo en una postura contraria y citando a Hector Chomer sostiene “a nuestro entender, la posición voluntarista del autor citado, no tiene cabida en nuestro esquema legal, dado que la situación es clara: el contrato queda resuelto desde el momento mismo del decreto de quiebra, salvo que se decida la continuación de la empresa en marcha, lo cual acontecerá en una etapa posterior. Agrega Grispo que “si el negocio individual del franquiciado es próspero, nada obsta que este continúe con su actividad comercial, claro está sin poder usar, desde el decreto de quiebra en adelante, “el nombre comercial” del franquiciante fallido, bajo cuyo paraguas se amparaba antes del decreto falencial”
No se coincide con la postura anterior toda vez que resulta responsabilidad del Síndico evaluar en este caso la inmediata continuación de la actividad empresaria conforme lo establece el artículo 189 de la Ley 24.522, lo que impediría la resolución del contrato en forma ope legis. Asimismo la quiebra no impide el uso del nombre comercial ya que la denominación comercial y la marca, se encuentran dentro de los principales activos a enajenar.-
Por otra parte de las normas de los artículos 189, 190, 191 y 192 de la Ley 24.522 permiten la continuidad de los contratos de trabajo, y en tal supuesto nada impediría que el managment especializado pudiera continuar. Por lo que en este supuesto no se trataría de una prestación personal del síndico reemplazando a la del fallido.-
Si bien lo expresado en la postura sostenida en este trabajo se refiere al franquiciante, nada obsta aplicar similar criterio al franquiciado. Pero se considera que el perjuicio de interrumpir la actividad del franquiciante podría resultar mucho mayor ya que afectaría un universo considerable de empresarios independientes que se integran a la red comercial.-
Por su parte se entiende que la resolución contractual impediría el ingreso de un caudal importante de dinero en concepto de canon y regalías lo que en definitiva perjudicaría a los acreedores.-
Para finalizar y como sostiene Chomer respecto de los franquiciados, lo que también podría aplicarse al franquiciante: “no se sigue que necesariamente y en todos los casos, deba mantenerse el contrato celebrado con el franquiciado. Sobre ese aspecto deberá pronunciarse el síndico y decidir el magistrado (arts. 190, inc. 5º y 191 inc. 6º). La cuestión sobre la conveniencia de mantener el contrato con el franquiciado depende de aspectos empresariales variables que según sea el caso podría tornar aconsejable la resolución (v. gr.: si el franquiciado no hubiese cumplido con sus cargas contractuales), o la prosecución de la relación (v. gr.: si el franquiciado explotase la franquicia de modo rentable para el franquiciante). En este breve análisis no propongo la irrevocabilidad de ese contrato, sino simplemente que el franquiciado sea habilitado rápidamente para proseguir de modo provisorio con su explotación hasta que se decida sobre la resolución --o alternativamente, sobre la continuación-- de los contratos en curso de ejecución”
IV.- CONCLUSIONES.-
Como respuesta los interrogantes efectuados en la hipótesis se pueden dar las siguientes respuestas:
1.- Resulta indisponible para las partes contratantes insertar cláusulas que ante el concurso preventivo del franquiciado, implica la resolución del contrato. Tales cláusulas predispuestas son nulas por violentar el orden público concursal, e inaplicables en el concurso preventivo de las partes, con especial referencia al franquiciado.-
2.- El franchising puede ser el principal y hasta podría decirse único objeto empresarial con un managment altamente especializado. Se trata entonces, que la franquicia en si misma, hace a la propia actividad comercial.-
Por ello en caso de quiebra nada obsta, pese a lo normado por el artículo 147 de la Ley 24.522, que la empresa que explota la franquicia puede continuar en los términos de los artículos 189, 190, 191 y 192 de la citada Ley. Ello, por otra parte evitaría los perjuicios que pudieran seguirse, en caso de resolverse los contratos en cuestión.-
Sin perjuicio que se coincide con Chomer que una posterior reforma legislativa debe excluir al franchising de la disposición contenida en el artículo 147 Ley 24.522.-
V.- BIBLIOGRAFIA.-
- Billi Octavio, La autonomía de la voluntad y la rescisión unilateral en contratos de franquicia comercial. Sus consecuencias, Revista Argentina de Derecho Empresario, Universidad Austral, Ad-Hoc, 2007.-
- Calegari de Grosso Lydia E., - Contratos Atípicos - Franchising, Ed. Némesis, 1996
Chomer, Hector Osvaldo, El "franchising" y la quiebra: solución para un problema olvidado, LA LEY 1998-F, 1115.-
- Farina Juan M., Contratos Comerciales Modernos, Modalidades de Contratación Empresaria, Tomo 1, Ed. Astrea, 2005.-
- Ferrario, Carlos: Versión corregida por el autor de su exposición en el Ciclo de Conferencias “Cuestiones Conflictivas en el Derecho Comercial”, que se desarrolló el 24 de septiembre de 2001 en el Salón Auditorio del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal.-
- Grispo Jorge Daniel, Concursos y Quiebras Ley 24.522, Comentada, Anotada y Concordada. Modificada por leyes 25.563 y 25.589, Ed. Ad- Hoc, 2003.-
- Pesaresi Guillermo Mario, Ley de Concursos y Quiebras, Anotada con jurisprudencia, Ed. Abeledo Perrot, 2008.-
- Rouillon Adolfo A. N., Régimen de Concursos y Quiebras, Ley 24.522, Ed. Astrea, 2006.-
PONENCIA - CADUCIDAD DEL DERECHO A LA DISTRIBUCION FINAL
52 ENCUENTRO DE INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL DE LOS COLEGIOS DE ABOGADOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
Título: Caducidad del derecho a la distribución final.
Autor: Marisol Martínez.
Colegio: Instituto de Derecho Comercial Colegio de Abogados de Morón.
PONENCIA: La norma del artículo 223 de la ley 24522 produce la caducidad del derecho creditorio con una virtualidad equiparable al instituto de la prescripción concursal, si bien con distinto fundamento, y eventual y teóricamente produciría la extinción del derecho en menor tiempo que aquella, independientemente del acaecimiento de la caducidad del dividendo falencial.
DESARROLLO
Dentro de los esfuerzos realizados en pos de hallar simetrías entre institutos concursales y falenciales, (simetrías que parecieran otorgar armonía al estudio doctrinario), denodados han sido aquellos esfuerzos tendientes a alcanzar el procedimiento falencial con los efectos del instituto de la prescripción previsto legalmente sólo para el concurso preventivo, en la norma del artículo 56 de la ley 24522.
Estos intentos han arrojado resultados que van desde la negativa más absoluta, hasta, en el mejor de los casos, el reconocimiento de los efectos de la prescripción ya producida durante el trámite concursal, en ocasión de la quiebra indirecta.
Ahora bien, dentro del ejercicio intelectual es inevitable la consideración del paralelismo del instituto de la caducidad, no tanto de la caducidad del dividendo falencial dispuesta por el artículo 224 de la ley 24522, sino de la caducidad de la participación en la distribución final prevista por el artículo 223 de la misma ley concursal.
Dicha norma dispone: “ PRESENTACION TARDIA DE ACREEDORES . ARTICULO 223. Los acreedores que comparezcan en el concurso, reclamando verificación de créditos o preferencias, después de haberse presentado el proyecto de distribución final, sólo tienen derecho a participar de los dividendos de las futuras distribuciones complementarias, en la proporción que corresponda al crédito total no percibido.”
A pesar de las voces cuestionadoras de la entidad de la norma y de la mucha retórica vertida al respecto, lo cierto es que la misma parece establecer claramente una caducidad respecto de la idoneidad o habilidad del trámite de verificación de créditos o preferencias, a partir de la efectiva presentación del proyecto de distribución final, quedando la virtualidad jurídica del pedido de verificación desprovista de aptitud para autorizar la participación en ese proyecto de distribución (que podría ser la única y debe ser la de mayor importancia económica) y reducida a la expectativa de participar respecto de los dividendos de las futuras distribuciones complementarias, en la medida en que éstas se produzcan.
Como se adelantara, si bien la letra parece ser clara, y el sistema que la disposición establece, coherente y cerrado, no parece ser así en las diversas interpretaciones que del mismo se han realizado.
Así, la afirmación de la ponencia supone algunas otras afirmaciones, a saber:
- que los créditos falenciales serán satisfechos con el producto de la realización de los bienes sujetos a desapoderamiento (y no otros);
- que el desapoderamiento implica: “ ARTICULO 107. El fallido queda desapoderado de pleno derecho de sus bienes existentes a la fecha de la declaración de la quiebra y de los que adquiriera hasta su rehabilitación. “, esto con excepción de los bienes excluidos conforme artículo 108 (el que inclusive remite en su inciso 7) a los demás bienes excluidos por otras leyes);
- de alguna manera y en una lógica estricta debemos suponer la liberación del deudor con la rehabilitación, a pesar de una vacilante interpretación en los diferentes autores. Esto tiene sustrato legal en el juego armónico de las disposiciones de los artículos 104, 107, 108, 231 y concordantes.
La norma del artículo 223 de la ley 24522 llevada a una interpretación ortodoxa conduce a negarle al acreedor que omitió la presentación del pedido de verificación de su crédito la participación en los dividendos calculados en el proyecto de distribución final aún cuando, hipotética e inverosímilmente, se produjere excedente de sumas distribuibles una vez satisfechos los créditos comprendidos en la distribución en su totalidad, y ello en razón de su omisión de cumplimiento de la carga procesal y sustancial, impuesta legalmente, de tramitar la verificación de su crédito.
A pesar de ello algunas opiniones que insisten en las inquietudes deslizadas durante la vigencia de la ley 19551, algunas de las cuales pretenden inferir a partir del argumento de la existencia de prescripción concursal para el concurso y no para la quiebra, la conclusión que niega la extinción de las obligaciones por efecto de la quiebra, ya que, argumentan acerca de la “voluntad del legislador”, quien, asumiendo se trataría de un ser racional, coherente y exento de errores (¡), de haberlo así querido habría establecido dicha norma también para el caso de quiebra .
Así critican la posición que afirmaría que el artículo 231 de la ley 24522 establece para el caso de quiebra, una suerte de liberación análoga a aquella que produce la prescripción liberatoria del artículo 56 de la misma ley para el concurso preventivo.
No se advierte la necesidad de forzar el razonamiento en orden a aplicar una prescripción liberatoria por analogía, ni fundarse acerca de la imposibilidad de tal mecanismo, ni ningún ulterior análisis al respecto. Ninguna necesidad de analizar la aplicación de una prescripción que no existe ni está mencionada se justifica. No estando prevista la prescripción del artículo 56 de acuerdo a una interpretación que la doctrina ha adoptado de modo mayoritario, la misma tampoco puede aplicarse por analogía, ergo el derecho no prescribe por razón de la quiebra en sí misma.
Ahora bien, la prescripción no es la única forma de extinción de las acciones, o de los derechos.
Cuando los bienes que han sido objeto de desapoderamiento en un proceso falencial, no han sido suficientes para satisfacer los créditos reclamados, no por ello se han extinguido por prescripción, pero sí por agotamiento de estos bienes sobre los cuales podían ser satisfechos.
Por una parte, es lógica consecuencia de tratarse del patrimonio que ha sido la prenda común del acreedor falencial al momento de nacimiento de la obligación de la que es titular.
Es decir que si bien podríamos decir que las obligaciones no se extinguen por causa de la quiebra, sí podríamos afirmar que la quiebra seguiría produciendo sus efectos a través del discernimiento, la incisión, que ha producido en el patrimonio, separando a aquel que constituye la prenda común de los créditos falenciales, los que sólo podrán ser satisfechos sobre esos bienes existentes y adquiridos hasta la rehabilitación.
Entendemos que en lo más absoluto es facultativo para el acreedor quedarse afuera del procedimiento concursal o falencial, tendría ésta la entidad de una afirmación quasi contraria a derecho (o contraria lisa y llanamente). No olvidemos el carácter de orden público de la normativa concursal.
En caso de que a posteriori ingresaran bienes desapoderables, se desafectaran reservas, etc., las distribuciones complementarias de todos modos se referirían a aquel patrimonio que ha sido escindido en razón del desapoderamiento que la quiebra ha producido y en estrecha relación con la inhabilitación falencial.
Con relación al debatido tema, aún cuando el maestro Tonón, ejemplar exponente de tales argumentaciones, pregonaba el renacimiento de la acción individual del acreedor una vez concluida la quiebra, entendía limitado el poder de agresión patrimonial del mismo a los bienes que el ex fallido había adquirido con anterioridad a la rehabilitación en función del artículo 253 de la 19551.
Afirmaciones acerca de que los bienes no desapoderables pudieren resultar agredibles por los acreedores falenciales luego de la quiebra, carecen de sustento en nuestro derecho vigente, entendemos privarían de sentido el trámite de un procedimiento judicial colectivo con todos los institutos especiales que resultan comprometidos.
Ello sin perjuicio del juicio de valor acerca de nuestro sistema jurídico positivo vigente, su sustrato dogmático, etc. lo que excede la materia de la presente ponencia.
A fortiori, desde las leyes 4156 y 11077 se introdujeron normas expresas conforme las cuales, agotados los bienes desapoderables, producida la rehabilitación, el fallido resultaba liberado de responder con bienes nuevos frente a los acreedores falenciales.
Pese a ello se insiste que no conservándose una norma como la del artículo 253 de la ley 19551, en la actual 24522, no resultarían suficientes las disposiciones de los artículos 104, parte 2ª.; 107 y 238 de la ley 24522, aparentemente bajo el retórico argumento que en su caso no hubiera resultado necesaria la norma del artículo 253 en la ley 19551, dado que contenía disposiciones análogas a las indicadas. Como mínimo requeriría sostener que en la ley no existen disposiciones reiterativas, o superfluas o siquiera que así debiera de acontecer, máxime en una ley de casi tres centenas de artículos, con lo cual volvemos sobre las suposiciones acerca de las perfecciones del “legislador” como entelequia.
Asimismo debe reflexionarse acerca de que el desapoderamiento debería razonablemente incluir el pasivo del fallido asimismo e implicar en consecuencia la liberación de ese pasivo, supuesta la universalidad y caracteres con que impera el instituto del desapoderamiento.
Ni siquiera el tardío, y es muy improbable incluso que el tardío no tardío (rara categoría infiltrada como consecuencia de la modificación que introdujera la ley 26086 al artículo 56, 7º. párrafo de la ley de concursos y quiebras), puede disputar lo percibido a sus coacreedores por lo que el acreedor que ha omitido cumplir con la carga procesal y sustancial impuesta es excluido de la distribución proyectada conforme artículo 218 y concordantes, en forma coherente con tal disposición asimismo.
Debe advertirse que la caducidad que pregonamos del artículo 223 de la ley de concursos y quiebras es anterior y de mayor contundencia que la establecida a continuación por el artículo 224 sobre el dividendo falencial aprobado, ya que puede producirse en lapso considerablemente menor que aquel y, si bien en principio no en forma total, no es porque el efecto esté previsto parcialmente sino por la posibilidad de que el acreedor omiso cambie su calidad presentando su pedido de verificación a posteriori de la presentación por la sindicatura del proyecto de distribución, poniéndose en condiciones de participar sólo en el caso que existan ulteriores distribuciones en carácter de complementarias.
CONCLUSIÓN
Entendemos entonces que la disposición del artículo 223 de la ley 24522 otorga al acto de presentación del proyecto de distribución por la sindicatura el carácter de precluyente de la presentación de pedidos de verificación aptos para ser incluidos en el mismo, impone una caducidad del ejercicio del derecho creditorio de entidad similar a aquella producida por la prescripción del artículo 56 respecto de los créditos concursales. Este efecto si bien es previsto en forma parcial, ya que expresamente se fulmina al acreedor omiso a participar “sólo” de los dividendos de las futuras distribuciones complementarias, y “en la proporción que corresponda al crédito total no percibido” (sic), su efecto parcial depende exclusivamente de que esas hipotéticas y eventuales distribuciones complementarias se produzcan efectivamente, ya que en la letra de la ley la presentación del proyecto de distribución prevista por el artículo 218 de la L.C.Q. tiene lugar luego de la “última enajenación” por lo que teóricamente ya no quedarían bienes a distribuir.
La caducidad que introduce la norma del artículo 223 de la L.C.Q es procesalmente anterior y por lo tanto de plazo inferior a la caducidad del derecho al dividendo para el acreedor que fue incluido en el proyecto de distribución conforme el artículo 224 de la ley 24522.
FUENTES DE INFORMACION
CAMARA, H., EL CONCURSO PREVENTIVO Y LA QUIEBRA, ed. Depalma, 1982.
GARCÍA, Silvana M., Extinción de las obligaciones por la quiebra, ed. Astrea, Buenos Aires, 2010.
GRISPO, JORGE D., TRATADO SOBRE LA LEY DE CONCURSOS Y QUIEBRAS, ed. AD-HOC, 2001.
QUINTANA FERREYRA, F., CONCURSOS, ed.ASTREA, 1985.
ROUILLON, A.A.N., REGIMEN DE CONCURSOS Y QUIEBRAS, ed.Astrea, Buenos Aires, 15a. edición, 2007.
TONÓN, Antonio. El derecho del acreedor una vez finalizada la quiebra, ED, 92-929.
TRUFFAT, E. D., Otra vez sobre el inusual tema del acreedor concursal no concurrente u “omiso”, Ed, 199-300.
Título: Caducidad del derecho a la distribución final.
Autor: Marisol Martínez.
Colegio: Instituto de Derecho Comercial Colegio de Abogados de Morón.
PONENCIA: La norma del artículo 223 de la ley 24522 produce la caducidad del derecho creditorio con una virtualidad equiparable al instituto de la prescripción concursal, si bien con distinto fundamento, y eventual y teóricamente produciría la extinción del derecho en menor tiempo que aquella, independientemente del acaecimiento de la caducidad del dividendo falencial.
DESARROLLO
Dentro de los esfuerzos realizados en pos de hallar simetrías entre institutos concursales y falenciales, (simetrías que parecieran otorgar armonía al estudio doctrinario), denodados han sido aquellos esfuerzos tendientes a alcanzar el procedimiento falencial con los efectos del instituto de la prescripción previsto legalmente sólo para el concurso preventivo, en la norma del artículo 56 de la ley 24522.
Estos intentos han arrojado resultados que van desde la negativa más absoluta, hasta, en el mejor de los casos, el reconocimiento de los efectos de la prescripción ya producida durante el trámite concursal, en ocasión de la quiebra indirecta.
Ahora bien, dentro del ejercicio intelectual es inevitable la consideración del paralelismo del instituto de la caducidad, no tanto de la caducidad del dividendo falencial dispuesta por el artículo 224 de la ley 24522, sino de la caducidad de la participación en la distribución final prevista por el artículo 223 de la misma ley concursal.
Dicha norma dispone: “ PRESENTACION TARDIA DE ACREEDORES . ARTICULO 223. Los acreedores que comparezcan en el concurso, reclamando verificación de créditos o preferencias, después de haberse presentado el proyecto de distribución final, sólo tienen derecho a participar de los dividendos de las futuras distribuciones complementarias, en la proporción que corresponda al crédito total no percibido.”
A pesar de las voces cuestionadoras de la entidad de la norma y de la mucha retórica vertida al respecto, lo cierto es que la misma parece establecer claramente una caducidad respecto de la idoneidad o habilidad del trámite de verificación de créditos o preferencias, a partir de la efectiva presentación del proyecto de distribución final, quedando la virtualidad jurídica del pedido de verificación desprovista de aptitud para autorizar la participación en ese proyecto de distribución (que podría ser la única y debe ser la de mayor importancia económica) y reducida a la expectativa de participar respecto de los dividendos de las futuras distribuciones complementarias, en la medida en que éstas se produzcan.
Como se adelantara, si bien la letra parece ser clara, y el sistema que la disposición establece, coherente y cerrado, no parece ser así en las diversas interpretaciones que del mismo se han realizado.
Así, la afirmación de la ponencia supone algunas otras afirmaciones, a saber:
- que los créditos falenciales serán satisfechos con el producto de la realización de los bienes sujetos a desapoderamiento (y no otros);
- que el desapoderamiento implica: “ ARTICULO 107. El fallido queda desapoderado de pleno derecho de sus bienes existentes a la fecha de la declaración de la quiebra y de los que adquiriera hasta su rehabilitación. “, esto con excepción de los bienes excluidos conforme artículo 108 (el que inclusive remite en su inciso 7) a los demás bienes excluidos por otras leyes);
- de alguna manera y en una lógica estricta debemos suponer la liberación del deudor con la rehabilitación, a pesar de una vacilante interpretación en los diferentes autores. Esto tiene sustrato legal en el juego armónico de las disposiciones de los artículos 104, 107, 108, 231 y concordantes.
La norma del artículo 223 de la ley 24522 llevada a una interpretación ortodoxa conduce a negarle al acreedor que omitió la presentación del pedido de verificación de su crédito la participación en los dividendos calculados en el proyecto de distribución final aún cuando, hipotética e inverosímilmente, se produjere excedente de sumas distribuibles una vez satisfechos los créditos comprendidos en la distribución en su totalidad, y ello en razón de su omisión de cumplimiento de la carga procesal y sustancial, impuesta legalmente, de tramitar la verificación de su crédito.
A pesar de ello algunas opiniones que insisten en las inquietudes deslizadas durante la vigencia de la ley 19551, algunas de las cuales pretenden inferir a partir del argumento de la existencia de prescripción concursal para el concurso y no para la quiebra, la conclusión que niega la extinción de las obligaciones por efecto de la quiebra, ya que, argumentan acerca de la “voluntad del legislador”, quien, asumiendo se trataría de un ser racional, coherente y exento de errores (¡), de haberlo así querido habría establecido dicha norma también para el caso de quiebra .
Así critican la posición que afirmaría que el artículo 231 de la ley 24522 establece para el caso de quiebra, una suerte de liberación análoga a aquella que produce la prescripción liberatoria del artículo 56 de la misma ley para el concurso preventivo.
No se advierte la necesidad de forzar el razonamiento en orden a aplicar una prescripción liberatoria por analogía, ni fundarse acerca de la imposibilidad de tal mecanismo, ni ningún ulterior análisis al respecto. Ninguna necesidad de analizar la aplicación de una prescripción que no existe ni está mencionada se justifica. No estando prevista la prescripción del artículo 56 de acuerdo a una interpretación que la doctrina ha adoptado de modo mayoritario, la misma tampoco puede aplicarse por analogía, ergo el derecho no prescribe por razón de la quiebra en sí misma.
Ahora bien, la prescripción no es la única forma de extinción de las acciones, o de los derechos.
Cuando los bienes que han sido objeto de desapoderamiento en un proceso falencial, no han sido suficientes para satisfacer los créditos reclamados, no por ello se han extinguido por prescripción, pero sí por agotamiento de estos bienes sobre los cuales podían ser satisfechos.
Por una parte, es lógica consecuencia de tratarse del patrimonio que ha sido la prenda común del acreedor falencial al momento de nacimiento de la obligación de la que es titular.
Es decir que si bien podríamos decir que las obligaciones no se extinguen por causa de la quiebra, sí podríamos afirmar que la quiebra seguiría produciendo sus efectos a través del discernimiento, la incisión, que ha producido en el patrimonio, separando a aquel que constituye la prenda común de los créditos falenciales, los que sólo podrán ser satisfechos sobre esos bienes existentes y adquiridos hasta la rehabilitación.
Entendemos que en lo más absoluto es facultativo para el acreedor quedarse afuera del procedimiento concursal o falencial, tendría ésta la entidad de una afirmación quasi contraria a derecho (o contraria lisa y llanamente). No olvidemos el carácter de orden público de la normativa concursal.
En caso de que a posteriori ingresaran bienes desapoderables, se desafectaran reservas, etc., las distribuciones complementarias de todos modos se referirían a aquel patrimonio que ha sido escindido en razón del desapoderamiento que la quiebra ha producido y en estrecha relación con la inhabilitación falencial.
Con relación al debatido tema, aún cuando el maestro Tonón, ejemplar exponente de tales argumentaciones, pregonaba el renacimiento de la acción individual del acreedor una vez concluida la quiebra, entendía limitado el poder de agresión patrimonial del mismo a los bienes que el ex fallido había adquirido con anterioridad a la rehabilitación en función del artículo 253 de la 19551.
Afirmaciones acerca de que los bienes no desapoderables pudieren resultar agredibles por los acreedores falenciales luego de la quiebra, carecen de sustento en nuestro derecho vigente, entendemos privarían de sentido el trámite de un procedimiento judicial colectivo con todos los institutos especiales que resultan comprometidos.
Ello sin perjuicio del juicio de valor acerca de nuestro sistema jurídico positivo vigente, su sustrato dogmático, etc. lo que excede la materia de la presente ponencia.
A fortiori, desde las leyes 4156 y 11077 se introdujeron normas expresas conforme las cuales, agotados los bienes desapoderables, producida la rehabilitación, el fallido resultaba liberado de responder con bienes nuevos frente a los acreedores falenciales.
Pese a ello se insiste que no conservándose una norma como la del artículo 253 de la ley 19551, en la actual 24522, no resultarían suficientes las disposiciones de los artículos 104, parte 2ª.; 107 y 238 de la ley 24522, aparentemente bajo el retórico argumento que en su caso no hubiera resultado necesaria la norma del artículo 253 en la ley 19551, dado que contenía disposiciones análogas a las indicadas. Como mínimo requeriría sostener que en la ley no existen disposiciones reiterativas, o superfluas o siquiera que así debiera de acontecer, máxime en una ley de casi tres centenas de artículos, con lo cual volvemos sobre las suposiciones acerca de las perfecciones del “legislador” como entelequia.
Asimismo debe reflexionarse acerca de que el desapoderamiento debería razonablemente incluir el pasivo del fallido asimismo e implicar en consecuencia la liberación de ese pasivo, supuesta la universalidad y caracteres con que impera el instituto del desapoderamiento.
Ni siquiera el tardío, y es muy improbable incluso que el tardío no tardío (rara categoría infiltrada como consecuencia de la modificación que introdujera la ley 26086 al artículo 56, 7º. párrafo de la ley de concursos y quiebras), puede disputar lo percibido a sus coacreedores por lo que el acreedor que ha omitido cumplir con la carga procesal y sustancial impuesta es excluido de la distribución proyectada conforme artículo 218 y concordantes, en forma coherente con tal disposición asimismo.
Debe advertirse que la caducidad que pregonamos del artículo 223 de la ley de concursos y quiebras es anterior y de mayor contundencia que la establecida a continuación por el artículo 224 sobre el dividendo falencial aprobado, ya que puede producirse en lapso considerablemente menor que aquel y, si bien en principio no en forma total, no es porque el efecto esté previsto parcialmente sino por la posibilidad de que el acreedor omiso cambie su calidad presentando su pedido de verificación a posteriori de la presentación por la sindicatura del proyecto de distribución, poniéndose en condiciones de participar sólo en el caso que existan ulteriores distribuciones en carácter de complementarias.
CONCLUSIÓN
Entendemos entonces que la disposición del artículo 223 de la ley 24522 otorga al acto de presentación del proyecto de distribución por la sindicatura el carácter de precluyente de la presentación de pedidos de verificación aptos para ser incluidos en el mismo, impone una caducidad del ejercicio del derecho creditorio de entidad similar a aquella producida por la prescripción del artículo 56 respecto de los créditos concursales. Este efecto si bien es previsto en forma parcial, ya que expresamente se fulmina al acreedor omiso a participar “sólo” de los dividendos de las futuras distribuciones complementarias, y “en la proporción que corresponda al crédito total no percibido” (sic), su efecto parcial depende exclusivamente de que esas hipotéticas y eventuales distribuciones complementarias se produzcan efectivamente, ya que en la letra de la ley la presentación del proyecto de distribución prevista por el artículo 218 de la L.C.Q. tiene lugar luego de la “última enajenación” por lo que teóricamente ya no quedarían bienes a distribuir.
La caducidad que introduce la norma del artículo 223 de la L.C.Q es procesalmente anterior y por lo tanto de plazo inferior a la caducidad del derecho al dividendo para el acreedor que fue incluido en el proyecto de distribución conforme el artículo 224 de la ley 24522.
FUENTES DE INFORMACION
CAMARA, H., EL CONCURSO PREVENTIVO Y LA QUIEBRA, ed. Depalma, 1982.
GARCÍA, Silvana M., Extinción de las obligaciones por la quiebra, ed. Astrea, Buenos Aires, 2010.
GRISPO, JORGE D., TRATADO SOBRE LA LEY DE CONCURSOS Y QUIEBRAS, ed. AD-HOC, 2001.
QUINTANA FERREYRA, F., CONCURSOS, ed.ASTREA, 1985.
ROUILLON, A.A.N., REGIMEN DE CONCURSOS Y QUIEBRAS, ed.Astrea, Buenos Aires, 15a. edición, 2007.
TONÓN, Antonio. El derecho del acreedor una vez finalizada la quiebra, ED, 92-929.
TRUFFAT, E. D., Otra vez sobre el inusual tema del acreedor concursal no concurrente u “omiso”, Ed, 199-300.
PINENCIA - LEY DE PYMES
52 ENCUENTRO DE INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL DE LOS COLEGIOS DE ABOGADOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
Título: Ley de Pymes.
Autor: Estela Alicia Marmonti.
Colegio: Instituto de Derecho Comercial Colegio de Abogados de La Plata.
LA LEY DE PYMES. HERRAMIENTA JURIDICA EN LA INTERELACION ECONOMICA
INTRODUCCION
La oferta y la demanda de bienes y servicios requieren de una regulación por parte del ESTADO, como depositario de la atribución de diagramar el marco legal.
El legislador estableció una estructura normativa que permite esto. Esta estructura legal de regulación permite en un marco institucional sólido el desarrollo pleno de la actividad que redunda en un resultado positivo para la economía del país.
La idea del codificador VELEZ SARSFIELD plasmada en el art. 1137 del C.C argentino, con fundamento en la libertad y la prescindencia intervencionista del ESTADO, en consecuencia de ello los sujetos intervinientes en las transacciones comerciales se presumen libres e iguales, con similar poder económico, la única limitación de la libre autonomía de la voluntad, al contratar sería entonces la preservación del orden público, la moral y las buenas costumbres,
Esa realidad socioeconómica dejó sin efecto tales principios y dio como resultado reformas adecuadas para su adecuación a la realidad actual.
El comportamiento económico jurídico de las empresas se transforma merced a otras necesidades, que habilitan a diagramar producciones seriadas, esto que nace en la REVOLUCION INDUSTRIAL, con el invento de la máquina, sumado que en esta época impresiona otra revolución de importantes consecuencias económicas y sociales que la anterior, LA REVOLUCION TECNOLOGICA, con el efecto en el desplazamiento del recurso humano por la tecnología, causando una transformación socio cultural de tal magnitud , que todavía no se percibe las consecuencias atroces que en determinados círculos sociales ha creado entre otros el desplazamiento de la llamada economía formal de una gran masa de individuos que no cuentan con los medios necesarios para permanecer en el sistema , el desplazamiento de los estados, la división de los mismos en grupos de desarrollados y otros no desarrollados. Todo ello hace necesario encontrar nuevas herramientas para paliar las necesidades cada vez más acuciantes ,de la población mundial, una inequitativa distribución, un aumento de las necesidades aún no satisfechas para llevar una vida digna, es en este punto en que se debe revertir la política de los estados, ya no pueden abstenerse de no intervenir, surgen, en consecuencia necesidades de intervención, de regulación, en la comercialización, intervención y regulación en las transacciones privadas, se debe proveer de las herramientas a través de la legislación para dar una respuesta a la problemática planteada.
DESARROLLO
Es en ese marco que se sanciona una ley destinada a regular las actividades de las pequeñas empresas la ley 24467, también llamada ley de PYMES, que posean de 40 empleados cuya producción anual no supere el monto de que cada año fije la COMISIÓN DE SEGUIMIENTO, a tal fin. Con capacitación permanente de sus empleados, con créditos subvencionados por el estado.
En primer lugar debemos hacer hincapié que esta ley se aparta de otras leyes al adoptar el carácter subjetivo y no el objetivo. El decreto 146. 99, reglamentario de la misma determina en función del valor que surge de la declaración del impuesto al valor agregado, si la empresa se encuentra exenta de este impuesto, se toma en cuenta el Balance anual. Es importante destacar que Ab. Initio para encontrarse encuadrada como PYME, solo podían contar con 40 empleados, en la reglamentación de la ley y en carácter de excepción puede esta cifra ascender hasta 80, esta excepción está ligada una y exclusivamente al balance que realice la empresa, ellas pueden ser consideras PYMES si en 3 años consecutivo como máximo la facturación anual no duplique el total de la facturación admitida,
En principio con lo cual no estoy de acuerdo es con el simple condicionamiento que para seguir gozando de esta categoría un simple balance presentado serviría a tal fin, tendría que tener un contralor más amplio que el de la COMISIÓN DE SEGUIMIENTO,
Al respecto de la Comisión Especial de seguimiento debe cumplir con la intención que tuvo el legislador en su específica creación el real seguimiento de estas empresas. Así mismo y dada la significación, además de contralor, debería asumir el papel de mediador, transformarse en un coach, asistir a las problemáticas que se podrían plantear
SIGUIENDO, con la temática, lo que debería analizarse en forma adecuada y con un respetuoso debate de los participantes en las comisiones legislativas de asesoramiento , ya que se trata de una delicada problemática económica y social , es llevar a cabo una modificación del régimen actual de las COOPERATIVAS DE TRABAJO y transformarlas en un plazo adecuado y con la debida capacitación de los responsables de las mismas en PYMES , o bien conocidas como pequeñas empresas, esa transformación redundaría a la larga en un beneficio para la economía del país y también para los propios socios de las COOPERATIVAS.
RECORDEMOS que ellas surgieron para zanjar una acuciante problemática social y económica que se vio precipitada por distintas crisis que atravesó el país y algunas se precipitaron por no solo la crisis interna sino la internacional que nos arrastró, un poco ello por la moderna globalización, siempre he pensado que este tipo de situaciones merece un inmediato remedio para no traer dificultades mayores pero también es necesario que este remedio sea transitorio y no permanente para evitar mayores males.
La conversión es posible, se satisfaría la demanda interna y externa, ya que potencialmente algunas de ellas, además de abastecer el mercado interno pueden también exportar sus productos, con lo cual el balance comercial sería muy adecuado.
El encuadre que hago en la transformación en PYMES y el encuadre con alguna modificación que correspondiere a la ley que regula a las mismas la ley 24467, responde sin lugar a dudas a las características de este instrumento legal, recordemos que para encuadrarse como tales se necesitan de 40 a 80 empleados, recordemos también la limitación en la facturación y no nos olvidemos de lo principal la COMISION DE SEGUIMIENTO , creada por el estado para llevar a cabo un desenvolvimiento adecuado para lo cual fueron creadas, es una solución que sin lugar a dudas hará crecer la economía e inclusive contando con el paraguas de protección de la ley se podrá capacitar a los socios para que sean cada vez más competitivos en el intercambio de bienes y de servicios, no olvidemos que el desmesurado desarrollo de las naciones y la inserción en la economía mundial, exige de los países cada vez más la excelencia, para poder competir, insertarse correctamente en el mercado mundial y por sobre todo obtener el respeto de los demás en razón de la idoneidad de nuestros productos.
Recordemos también la necesaria intención política, indispensable para poder plasmar esta idea de apoyar la producción nacional, como hacerlo y copiar un poco a las naciones desarrolladas del mundo, por sobre todo reglas claras de contratación, cumplimiento de las obligaciones negociables y estímulos al crédito que puedan necesitar estos microemprendimientos para poder desarrollarse y por sobre todo entrar en la leal competencia.
Creo, que dado que según los economistas y en la MACROECONOMIA, nuestro país está saliendo del default, está tratando de renegociar la deuda con EL CLUB DE PARIS, y está creciendo razonablemente, es el momento adecuado para ponerse a debatir estos temas y llegado a un consenso, enviar al CONGRESO DE LA NACION, esta modificación, creo que es la más adecuada para este momento.
Tampoco debemos dejar de lado el aspecto social, como se crearían nuevos puestos de trabajo, dando solución a la problemática de desempleo por el que atravesamos.
Ahora bien y para ir finalizando, en la era de la globalización, las transformaciones que se han producido a nivel nacional e internacional en los últimos años han generado profundos cambios tanto en la estructura de las organizaciones como en los estilos de vida, las organizaciones que no están pensando en reestructurarse corren peligro de desaparecer. No es lo mismo estructurar una empresa en la actualidad que haberlo hecho cinco años antes, las reglas del juego han cambiado sustancialmente , por lo cual lo que propongo en este trabajo es pasar de la estructura de cooperativas a Pymes y comprender la profunda interacción que es cada vez más necesaria entre aéreas y niveles de la comunidad .
CONCLUSION
Este sector tan manipulado por las políticas, a pesar el rol que cumplen, recordemos que son las receptoras del 80 por ciento de los puestos de trabajo creados luego de la crisis del 2001,
Es importante destacar la función que han cumplido y cumplirán estos pequeños grupos económicos, con lo cual lo que sugiero que debe tenerse en cuenta para el futuro es en primer lugar reestructurar el COMITÉ DE SEGUIMIENTO, que adquiera el papel de MEDIADOR, además del que le adjudicó la ley.
Así mismo el estado debe establecer reglas claras y previsibles, incentivo a las exportaciones que les permitan lidiar con la gran empresa, fortaleciendo su competitividad, para convertirlas en un factor económico y social de progreso.
Título: Ley de Pymes.
Autor: Estela Alicia Marmonti.
Colegio: Instituto de Derecho Comercial Colegio de Abogados de La Plata.
LA LEY DE PYMES. HERRAMIENTA JURIDICA EN LA INTERELACION ECONOMICA
INTRODUCCION
La oferta y la demanda de bienes y servicios requieren de una regulación por parte del ESTADO, como depositario de la atribución de diagramar el marco legal.
El legislador estableció una estructura normativa que permite esto. Esta estructura legal de regulación permite en un marco institucional sólido el desarrollo pleno de la actividad que redunda en un resultado positivo para la economía del país.
La idea del codificador VELEZ SARSFIELD plasmada en el art. 1137 del C.C argentino, con fundamento en la libertad y la prescindencia intervencionista del ESTADO, en consecuencia de ello los sujetos intervinientes en las transacciones comerciales se presumen libres e iguales, con similar poder económico, la única limitación de la libre autonomía de la voluntad, al contratar sería entonces la preservación del orden público, la moral y las buenas costumbres,
Esa realidad socioeconómica dejó sin efecto tales principios y dio como resultado reformas adecuadas para su adecuación a la realidad actual.
El comportamiento económico jurídico de las empresas se transforma merced a otras necesidades, que habilitan a diagramar producciones seriadas, esto que nace en la REVOLUCION INDUSTRIAL, con el invento de la máquina, sumado que en esta época impresiona otra revolución de importantes consecuencias económicas y sociales que la anterior, LA REVOLUCION TECNOLOGICA, con el efecto en el desplazamiento del recurso humano por la tecnología, causando una transformación socio cultural de tal magnitud , que todavía no se percibe las consecuencias atroces que en determinados círculos sociales ha creado entre otros el desplazamiento de la llamada economía formal de una gran masa de individuos que no cuentan con los medios necesarios para permanecer en el sistema , el desplazamiento de los estados, la división de los mismos en grupos de desarrollados y otros no desarrollados. Todo ello hace necesario encontrar nuevas herramientas para paliar las necesidades cada vez más acuciantes ,de la población mundial, una inequitativa distribución, un aumento de las necesidades aún no satisfechas para llevar una vida digna, es en este punto en que se debe revertir la política de los estados, ya no pueden abstenerse de no intervenir, surgen, en consecuencia necesidades de intervención, de regulación, en la comercialización, intervención y regulación en las transacciones privadas, se debe proveer de las herramientas a través de la legislación para dar una respuesta a la problemática planteada.
DESARROLLO
Es en ese marco que se sanciona una ley destinada a regular las actividades de las pequeñas empresas la ley 24467, también llamada ley de PYMES, que posean de 40 empleados cuya producción anual no supere el monto de que cada año fije la COMISIÓN DE SEGUIMIENTO, a tal fin. Con capacitación permanente de sus empleados, con créditos subvencionados por el estado.
En primer lugar debemos hacer hincapié que esta ley se aparta de otras leyes al adoptar el carácter subjetivo y no el objetivo. El decreto 146. 99, reglamentario de la misma determina en función del valor que surge de la declaración del impuesto al valor agregado, si la empresa se encuentra exenta de este impuesto, se toma en cuenta el Balance anual. Es importante destacar que Ab. Initio para encontrarse encuadrada como PYME, solo podían contar con 40 empleados, en la reglamentación de la ley y en carácter de excepción puede esta cifra ascender hasta 80, esta excepción está ligada una y exclusivamente al balance que realice la empresa, ellas pueden ser consideras PYMES si en 3 años consecutivo como máximo la facturación anual no duplique el total de la facturación admitida,
En principio con lo cual no estoy de acuerdo es con el simple condicionamiento que para seguir gozando de esta categoría un simple balance presentado serviría a tal fin, tendría que tener un contralor más amplio que el de la COMISIÓN DE SEGUIMIENTO,
Al respecto de la Comisión Especial de seguimiento debe cumplir con la intención que tuvo el legislador en su específica creación el real seguimiento de estas empresas. Así mismo y dada la significación, además de contralor, debería asumir el papel de mediador, transformarse en un coach, asistir a las problemáticas que se podrían plantear
SIGUIENDO, con la temática, lo que debería analizarse en forma adecuada y con un respetuoso debate de los participantes en las comisiones legislativas de asesoramiento , ya que se trata de una delicada problemática económica y social , es llevar a cabo una modificación del régimen actual de las COOPERATIVAS DE TRABAJO y transformarlas en un plazo adecuado y con la debida capacitación de los responsables de las mismas en PYMES , o bien conocidas como pequeñas empresas, esa transformación redundaría a la larga en un beneficio para la economía del país y también para los propios socios de las COOPERATIVAS.
RECORDEMOS que ellas surgieron para zanjar una acuciante problemática social y económica que se vio precipitada por distintas crisis que atravesó el país y algunas se precipitaron por no solo la crisis interna sino la internacional que nos arrastró, un poco ello por la moderna globalización, siempre he pensado que este tipo de situaciones merece un inmediato remedio para no traer dificultades mayores pero también es necesario que este remedio sea transitorio y no permanente para evitar mayores males.
La conversión es posible, se satisfaría la demanda interna y externa, ya que potencialmente algunas de ellas, además de abastecer el mercado interno pueden también exportar sus productos, con lo cual el balance comercial sería muy adecuado.
El encuadre que hago en la transformación en PYMES y el encuadre con alguna modificación que correspondiere a la ley que regula a las mismas la ley 24467, responde sin lugar a dudas a las características de este instrumento legal, recordemos que para encuadrarse como tales se necesitan de 40 a 80 empleados, recordemos también la limitación en la facturación y no nos olvidemos de lo principal la COMISION DE SEGUIMIENTO , creada por el estado para llevar a cabo un desenvolvimiento adecuado para lo cual fueron creadas, es una solución que sin lugar a dudas hará crecer la economía e inclusive contando con el paraguas de protección de la ley se podrá capacitar a los socios para que sean cada vez más competitivos en el intercambio de bienes y de servicios, no olvidemos que el desmesurado desarrollo de las naciones y la inserción en la economía mundial, exige de los países cada vez más la excelencia, para poder competir, insertarse correctamente en el mercado mundial y por sobre todo obtener el respeto de los demás en razón de la idoneidad de nuestros productos.
Recordemos también la necesaria intención política, indispensable para poder plasmar esta idea de apoyar la producción nacional, como hacerlo y copiar un poco a las naciones desarrolladas del mundo, por sobre todo reglas claras de contratación, cumplimiento de las obligaciones negociables y estímulos al crédito que puedan necesitar estos microemprendimientos para poder desarrollarse y por sobre todo entrar en la leal competencia.
Creo, que dado que según los economistas y en la MACROECONOMIA, nuestro país está saliendo del default, está tratando de renegociar la deuda con EL CLUB DE PARIS, y está creciendo razonablemente, es el momento adecuado para ponerse a debatir estos temas y llegado a un consenso, enviar al CONGRESO DE LA NACION, esta modificación, creo que es la más adecuada para este momento.
Tampoco debemos dejar de lado el aspecto social, como se crearían nuevos puestos de trabajo, dando solución a la problemática de desempleo por el que atravesamos.
Ahora bien y para ir finalizando, en la era de la globalización, las transformaciones que se han producido a nivel nacional e internacional en los últimos años han generado profundos cambios tanto en la estructura de las organizaciones como en los estilos de vida, las organizaciones que no están pensando en reestructurarse corren peligro de desaparecer. No es lo mismo estructurar una empresa en la actualidad que haberlo hecho cinco años antes, las reglas del juego han cambiado sustancialmente , por lo cual lo que propongo en este trabajo es pasar de la estructura de cooperativas a Pymes y comprender la profunda interacción que es cada vez más necesaria entre aéreas y niveles de la comunidad .
CONCLUSION
Este sector tan manipulado por las políticas, a pesar el rol que cumplen, recordemos que son las receptoras del 80 por ciento de los puestos de trabajo creados luego de la crisis del 2001,
Es importante destacar la función que han cumplido y cumplirán estos pequeños grupos económicos, con lo cual lo que sugiero que debe tenerse en cuenta para el futuro es en primer lugar reestructurar el COMITÉ DE SEGUIMIENTO, que adquiera el papel de MEDIADOR, además del que le adjudicó la ley.
Así mismo el estado debe establecer reglas claras y previsibles, incentivo a las exportaciones que les permitan lidiar con la gran empresa, fortaleciendo su competitividad, para convertirlas en un factor económico y social de progreso.
PONENCIA - MORIGERACION DE INTERESES DE CREDITOS FISCALES
52 ENCUENTRO DE INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL DE LOS COLEGIOS DE ABOGADOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
Título: Morigeración de intereses de créditos fiscales.
Autor: Horacio Pablo, Guillermo Horacio Francisco y Andrés Alejandro Garaguso.
Colegio: Instituto de Derecho Comercial Colegio de Abogados de Mar del Plata.
Es posible fundar la morigeración de los intereses excesivos que benefician a los créditos fiscales en los principios y fines del proceso concursal.-
FUNDAMENTACION. El tema de los intereses de los créditos fiscales no deja de sorprendernos. Hemos destacado en ponencia presentada el 51 ENCUENTRO que aparece como contradictorio el principio concursal QUE LAS EMPRESAS SON BIENES VALIOSOS y el fin de los procesos concursales que procura LA CONSERVACION DE LA EMPRESA con el curso de INTERESES GRAVOSOS que inviabilizan la continuidad de la actividad económica.-
Decíamos en la indicada oportunidad que: “El hecho que la tasa de interés que pretenden las agencias fiscales (en cualquiera de sus estamentos federales) sea fijada por el poder ejecutivo, por delegación del poder legislativo, no importa, también en principio, una delegación ilegítima que habilite por ese sólo hecho la inconstitucionalidad de la norma, pero la entidad de la tasa fijada, puede afectar el derecho de propiedad erigiéndose en confiscatoria, de tal suerte no sólo estaremos frente a una delegación ilegítima, sino que también será ilícita desde que “El congreso no puede conceder al ejecutivo nacional, ni las legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias…por las que …las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esa naturaleza llevan consigo una nulidad insanable…” (Artículo 29 CN).-
Esto es lo que ocurre en realidad: las agencias recaudadoras, urgidas por las demandas de la política del estado, recurren al amedrentamiento del contribuyente. Ello se expresa mediante:
• Acción penal tributaria,
• Multas fiscales y administrativas
• Penalidades civiles como recargos e intereses punitorios,
• Elevadas tasas de interés compensatorio,
• Escrache del contribuyente en mora,
• Embargos e inhibiciones cautelares administrativos,
• Procesos judiciales abreviados con limitaciones defensivas y recursivas,
• Inapelabilidad de la sentencia en causas menores y
• Justicia especializada contencioso administrativa.-
Pero quien no puede pagar, aunque sea intimidado no paga y su inopia patrimo –
nial se ve incrementada en perjuicio de terceros y acreedores en general, perturbando el mantenimiento de la actividad económica y las fuentes de trabajo.-
Esta es una penalización de la insolvencia. Es dudoso que las agencias admitan que por ésta vía se penaliza a los deudores, pero su perseverancia en el sistema demuestra que lo reputa como “exitoso”. Hemos sostenido en otros trabajos, que la pena pierde fundamentación lógica cuando el agente no puede dejar de incurrir en la conducta penalizada. Así, el más elevado interés social no se satisface cuando la agencia recaudadora en cumplimiento de sus fines, contrasta con los deberes permanentes del estado. Si para el estado la política social es valiosa y demanda la conservación de las empresas, la agencia recaudadora no puede predicar una solución contraria, ni en forma expresa ni implícitamente. Los intereses elevados – del tipo que sean – son penalizantes de una situación que tiene otros responsables y afecta a intereses que no son los de los deudores. En consecuencia y sin perjuicio de la persecución penal del autor de crímenes fiscales, corresponde limitar las otras penalidades, cuando conspiran contra los fines del estado. Esta limitación es un poder propio de la judicatura y su ejercicio es natural a su función”.-
En aquella ponencia censurábamos el voto del Dr. Heredia, el que, bajo la pátina de un virtuoso tecnicismo, se desentendía de la función natural y propia del Poder Judicial, omitiendo su deber de controlar las otras funciones del estado. Me animo a decir que este voto importa un renunciamiento al espíritu republicano que emana del artículo 1 de la Constitución Nacional. Desde esta visión además de ser criticado, el voto en cuestión debía y debe ser motivo de censura.-
“Por su parte, la mayoría, tratando de simplificar la solución, omite un paso que la lógica demanda: si la tasa del interés fijado por el poder ejecutivo en cumplimiento de la delegación efectuada por el poder legislativo ofende la moral o las buenas costumbres, o es confiscatoria, la morigeración que efectúa, tiene como fundamento la inconstitucionalidad del precepto, desde que se trata de una ley que violenta los artículos 1, 14, 17, 19 y 29 de la CN ella debe ser declarada inconstitucional. En tal supuesto no se morigera la tasa de interés ilícita pactada, sino que ante la falta de legitimidad en el ejercicio funcional por la delegación aludida, es el juez quien fija la cuantía del accesorio.-
Si como sucede en estos casos “existe abuso del ejecutivo en ejercicio de la potestad delegada”, corresponde que sea declarada la inconstitucionalidad de la norma y aplicando los artículos 1071 y 656 del Código Civil, se fije la cuantía del accesorio que sea lógicamente compatible con:
• La función del interés penal o compensatorio,
• La situación en que se encuentra el deudor a la fecha de la mora y CONSIDERANDO EL INTERES GENERAL.-
En situación concursal más que en cualquier otra, no es necesaria la
previa Impugnación federal (artículo 14 de la ley 48), desde que la observación puede emanar del síndico (artículos 35,37 y 38 LCQ), de algún acreedor (arts. 34 y 37 LCQ) Y AUN DEL PROPIO DEUDOR. Nada impide a la luz del rol del juez concursal que la inconstitucionalidad de la norma delegada y consecuencia fijación de tasa de interés o la morigeración de la fijada, sea pronunciada de oficio (Art. 274 LCQ).-
Esta interpretación encuentra apoyo normativo en el artículo 36 de la ley 24522 conforme el cual y en ausencia de observaciones del deudor y acreedores a la pretensión verificatoria y de dictámenes negativos de la sindicatura, el juez declarará al crédito y la preferencia verificado, SI LO ESTIMA PROCEDENTE. El juez es quien admite con eficacia de cosa juzgada al crédito y privilegio insinuado o quien inviabiliza la incorporación del mismo al estado concursal mediante la declaración de IMPROCEDENCIA. Téngase en cuenta que esta resolución de improcedencia es inapelable, salvo claro está en algún pronunciamiento de la SCBA (donde con voto del Dr. Ghione lo ha admitido) y sólo un infundado gesto de buena voluntad de la jurisprudencia le ha acordado a los pretendidos acreedores, el derecho de instar el incidente de Revisión previsto por el artículo 37 para las resoluciones dictadas en términos ad admisibilidad o inadmisibilidad.-
Es por lo tanto un deber funcional de los jueces, la revisión de la legalidad, legitimidad y adecuación constitucional y convencional (consecuencia de la incorporación de acuerdos internacionales al texto constitucional de 1994) de la solicitud verificatoria, la que una vez instada debe ser resuelta sea en términos de verificación, admisibilidad o procedencia”.-
La Suprema Corte de Justicia de Tucumán ha fallado la cuestión en sentencia dictada el 6 de agosto de 2010 (In re “Oscar Barbieri S.A. s/ concurso Preventivo – Incidente de Revisión promovido por la D.G .I.” IJEditores, 22 de setiembre de 2010), administrando una solución al problema indicado que compatibiliza los principios y fines del derecho y proceso concursal. Reproducimos algunos de sus párrafos:
“Corresponde confirmar la sentencia que al pronunciarse sobre la admisibili- dad del crédito del fisco redujo la tasa de interés aplicable para los créditos de origen tributario, en tanto no puede reconocerse al fisco la potestad de aplicar excluyentemente la Ley 11683 con sus respectivas tasas de interés, las cuales son superiores a las aplicadas para el resto de los acreedores del concurso, toda vez que dicha situación atenta contra el principio de igualdad de los acreedores o par conditio creditorum consagrado por la LCQ ”.-
Mediante esta interpretación se potencia la finalidad igualitaria que el proceso concursal utiliza para resolver el conflicto concursal. Agrega la Suprema Corte de Tucumán:
“En los procesos concursales debe existir cierta solidaridad entre los que deben soportar a insolvencia del deudor, para lo cual deben armonizarse los diferentes intere- ses en juego, en función del objetivo del proceso concursal, consistente en posibilitar la superación de la crisis, permitiendo a la empresa reinsertarse en el mercado en condi- ciones que pueda subsistir y evolucionar, con los consiguientes beneficios para la economía en general”.
La “cierta solidaridad” a la que apunta el fallo no es ni más ni menos que las pretensiones de todos los acreedores recaen sobre un mismo patrimonio que es el asiento de la responsabilidad obligacional. Se argumenta asimismo que si no se entregan herramientas apropiadas para la superación de la crisis, se frustra la finalidad de conservar las empresas y se perjudica el interés general.-
Esta idea se apuntala con otros dos argumentos que resumen perfectamente las ideas del fallo:
1) “Si el estado organiza la legislación concursal para facilitar el mantenimiento de la empresa, el reconocimiento de elevadas tasas al propio estado en el concurso no se compatibiliza con el fin señalado”.
2) “La contienda entre los intereses del fisco y los del concurso impone al juez buscar el equilibrio entre las tensiones que inciden en esta cuestión, quien debe procurar compatibilizar el interés del fisco en la percepción de los tributos, con el de los restantes acreedores del proceso concursal, además del interés del propio deudor, ya que hay un interés de la comunidad en la recomposición del deudor en concurso en beneficio de la economía en general”.
Un soplo de aire fresco ha penetrado desde el interior a la cuestión tantas veces
discutida y soslayada por algunos jueces como en el ya citado voto del Dr. Heredia.-
Título: Morigeración de intereses de créditos fiscales.
Autor: Horacio Pablo, Guillermo Horacio Francisco y Andrés Alejandro Garaguso.
Colegio: Instituto de Derecho Comercial Colegio de Abogados de Mar del Plata.
Es posible fundar la morigeración de los intereses excesivos que benefician a los créditos fiscales en los principios y fines del proceso concursal.-
FUNDAMENTACION. El tema de los intereses de los créditos fiscales no deja de sorprendernos. Hemos destacado en ponencia presentada el 51 ENCUENTRO que aparece como contradictorio el principio concursal QUE LAS EMPRESAS SON BIENES VALIOSOS y el fin de los procesos concursales que procura LA CONSERVACION DE LA EMPRESA con el curso de INTERESES GRAVOSOS que inviabilizan la continuidad de la actividad económica.-
Decíamos en la indicada oportunidad que: “El hecho que la tasa de interés que pretenden las agencias fiscales (en cualquiera de sus estamentos federales) sea fijada por el poder ejecutivo, por delegación del poder legislativo, no importa, también en principio, una delegación ilegítima que habilite por ese sólo hecho la inconstitucionalidad de la norma, pero la entidad de la tasa fijada, puede afectar el derecho de propiedad erigiéndose en confiscatoria, de tal suerte no sólo estaremos frente a una delegación ilegítima, sino que también será ilícita desde que “El congreso no puede conceder al ejecutivo nacional, ni las legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias…por las que …las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esa naturaleza llevan consigo una nulidad insanable…” (Artículo 29 CN).-
Esto es lo que ocurre en realidad: las agencias recaudadoras, urgidas por las demandas de la política del estado, recurren al amedrentamiento del contribuyente. Ello se expresa mediante:
• Acción penal tributaria,
• Multas fiscales y administrativas
• Penalidades civiles como recargos e intereses punitorios,
• Elevadas tasas de interés compensatorio,
• Escrache del contribuyente en mora,
• Embargos e inhibiciones cautelares administrativos,
• Procesos judiciales abreviados con limitaciones defensivas y recursivas,
• Inapelabilidad de la sentencia en causas menores y
• Justicia especializada contencioso administrativa.-
Pero quien no puede pagar, aunque sea intimidado no paga y su inopia patrimo –
nial se ve incrementada en perjuicio de terceros y acreedores en general, perturbando el mantenimiento de la actividad económica y las fuentes de trabajo.-
Esta es una penalización de la insolvencia. Es dudoso que las agencias admitan que por ésta vía se penaliza a los deudores, pero su perseverancia en el sistema demuestra que lo reputa como “exitoso”. Hemos sostenido en otros trabajos, que la pena pierde fundamentación lógica cuando el agente no puede dejar de incurrir en la conducta penalizada. Así, el más elevado interés social no se satisface cuando la agencia recaudadora en cumplimiento de sus fines, contrasta con los deberes permanentes del estado. Si para el estado la política social es valiosa y demanda la conservación de las empresas, la agencia recaudadora no puede predicar una solución contraria, ni en forma expresa ni implícitamente. Los intereses elevados – del tipo que sean – son penalizantes de una situación que tiene otros responsables y afecta a intereses que no son los de los deudores. En consecuencia y sin perjuicio de la persecución penal del autor de crímenes fiscales, corresponde limitar las otras penalidades, cuando conspiran contra los fines del estado. Esta limitación es un poder propio de la judicatura y su ejercicio es natural a su función”.-
En aquella ponencia censurábamos el voto del Dr. Heredia, el que, bajo la pátina de un virtuoso tecnicismo, se desentendía de la función natural y propia del Poder Judicial, omitiendo su deber de controlar las otras funciones del estado. Me animo a decir que este voto importa un renunciamiento al espíritu republicano que emana del artículo 1 de la Constitución Nacional. Desde esta visión además de ser criticado, el voto en cuestión debía y debe ser motivo de censura.-
“Por su parte, la mayoría, tratando de simplificar la solución, omite un paso que la lógica demanda: si la tasa del interés fijado por el poder ejecutivo en cumplimiento de la delegación efectuada por el poder legislativo ofende la moral o las buenas costumbres, o es confiscatoria, la morigeración que efectúa, tiene como fundamento la inconstitucionalidad del precepto, desde que se trata de una ley que violenta los artículos 1, 14, 17, 19 y 29 de la CN ella debe ser declarada inconstitucional. En tal supuesto no se morigera la tasa de interés ilícita pactada, sino que ante la falta de legitimidad en el ejercicio funcional por la delegación aludida, es el juez quien fija la cuantía del accesorio.-
Si como sucede en estos casos “existe abuso del ejecutivo en ejercicio de la potestad delegada”, corresponde que sea declarada la inconstitucionalidad de la norma y aplicando los artículos 1071 y 656 del Código Civil, se fije la cuantía del accesorio que sea lógicamente compatible con:
• La función del interés penal o compensatorio,
• La situación en que se encuentra el deudor a la fecha de la mora y CONSIDERANDO EL INTERES GENERAL.-
En situación concursal más que en cualquier otra, no es necesaria la
previa Impugnación federal (artículo 14 de la ley 48), desde que la observación puede emanar del síndico (artículos 35,37 y 38 LCQ), de algún acreedor (arts. 34 y 37 LCQ) Y AUN DEL PROPIO DEUDOR. Nada impide a la luz del rol del juez concursal que la inconstitucionalidad de la norma delegada y consecuencia fijación de tasa de interés o la morigeración de la fijada, sea pronunciada de oficio (Art. 274 LCQ).-
Esta interpretación encuentra apoyo normativo en el artículo 36 de la ley 24522 conforme el cual y en ausencia de observaciones del deudor y acreedores a la pretensión verificatoria y de dictámenes negativos de la sindicatura, el juez declarará al crédito y la preferencia verificado, SI LO ESTIMA PROCEDENTE. El juez es quien admite con eficacia de cosa juzgada al crédito y privilegio insinuado o quien inviabiliza la incorporación del mismo al estado concursal mediante la declaración de IMPROCEDENCIA. Téngase en cuenta que esta resolución de improcedencia es inapelable, salvo claro está en algún pronunciamiento de la SCBA (donde con voto del Dr. Ghione lo ha admitido) y sólo un infundado gesto de buena voluntad de la jurisprudencia le ha acordado a los pretendidos acreedores, el derecho de instar el incidente de Revisión previsto por el artículo 37 para las resoluciones dictadas en términos ad admisibilidad o inadmisibilidad.-
Es por lo tanto un deber funcional de los jueces, la revisión de la legalidad, legitimidad y adecuación constitucional y convencional (consecuencia de la incorporación de acuerdos internacionales al texto constitucional de 1994) de la solicitud verificatoria, la que una vez instada debe ser resuelta sea en términos de verificación, admisibilidad o procedencia”.-
La Suprema Corte de Justicia de Tucumán ha fallado la cuestión en sentencia dictada el 6 de agosto de 2010 (In re “Oscar Barbieri S.A. s/ concurso Preventivo – Incidente de Revisión promovido por la D.G .I.” IJEditores, 22 de setiembre de 2010), administrando una solución al problema indicado que compatibiliza los principios y fines del derecho y proceso concursal. Reproducimos algunos de sus párrafos:
“Corresponde confirmar la sentencia que al pronunciarse sobre la admisibili- dad del crédito del fisco redujo la tasa de interés aplicable para los créditos de origen tributario, en tanto no puede reconocerse al fisco la potestad de aplicar excluyentemente la Ley 11683 con sus respectivas tasas de interés, las cuales son superiores a las aplicadas para el resto de los acreedores del concurso, toda vez que dicha situación atenta contra el principio de igualdad de los acreedores o par conditio creditorum consagrado por la LCQ ”.-
Mediante esta interpretación se potencia la finalidad igualitaria que el proceso concursal utiliza para resolver el conflicto concursal. Agrega la Suprema Corte de Tucumán:
“En los procesos concursales debe existir cierta solidaridad entre los que deben soportar a insolvencia del deudor, para lo cual deben armonizarse los diferentes intere- ses en juego, en función del objetivo del proceso concursal, consistente en posibilitar la superación de la crisis, permitiendo a la empresa reinsertarse en el mercado en condi- ciones que pueda subsistir y evolucionar, con los consiguientes beneficios para la economía en general”.
La “cierta solidaridad” a la que apunta el fallo no es ni más ni menos que las pretensiones de todos los acreedores recaen sobre un mismo patrimonio que es el asiento de la responsabilidad obligacional. Se argumenta asimismo que si no se entregan herramientas apropiadas para la superación de la crisis, se frustra la finalidad de conservar las empresas y se perjudica el interés general.-
Esta idea se apuntala con otros dos argumentos que resumen perfectamente las ideas del fallo:
1) “Si el estado organiza la legislación concursal para facilitar el mantenimiento de la empresa, el reconocimiento de elevadas tasas al propio estado en el concurso no se compatibiliza con el fin señalado”.
2) “La contienda entre los intereses del fisco y los del concurso impone al juez buscar el equilibrio entre las tensiones que inciden en esta cuestión, quien debe procurar compatibilizar el interés del fisco en la percepción de los tributos, con el de los restantes acreedores del proceso concursal, además del interés del propio deudor, ya que hay un interés de la comunidad en la recomposición del deudor en concurso en beneficio de la economía en general”.
Un soplo de aire fresco ha penetrado desde el interior a la cuestión tantas veces
discutida y soslayada por algunos jueces como en el ya citado voto del Dr. Heredia.-
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