ARTICULO - INFRACAPITALIZACION E INSOLVENCIA

"Infracapitalización" y "zona de insolvencia".
A propósito de la responsabilidad de administradores y socios.
Por Francisco Junyent Bas y Silvina Izquierdo.

Dedicatoria: A nuestro querido maestro y amigo Héctor Alegría quién, tanto desde la cátedra como de su producción bibliográfica, nos enseña que el derecho debe sustentarse en una visión humanista que hunda sus raíces como vivencia y principio trascendente que permita la construcción de la convivencia social. Dicho derechamente el derecho existe a causas de los hombres y consecuentemente este es su destinatario final. Desde esta perspectiva nuestro querido amigo ha honrado la doctrina patria por sus profundos estudios en materia comercial y de allí lo merecido del homenaje que se le prodiga y que el suscripto hace suyo dedicándole el presente trabajo.

Sumario: I. Zona de insolvencia vs. Responsabilidad de los administradores y socios. II. La definición del término en la doctrina comercialista. II.1. En torno a un aspecto sumamente polémico. II.2. Diversas corrientes de opiniones. III. El encuadramiento de la figura en la legislación argentina. III. 1. La iniciación de la zona de insolvencia. III. 2. La regulación normativa. IV. El alcance de las conductas reprochadas. IV. 1. La determinación temporal de la zona de insolvencia. IV.2. La ausencia de límites en torno al plazo de fijación del estado de cesación de pagos. V. La identificación de la “zona de insolvencia”. V. 1. El alongamiento del período de retroacción. V. 2. La delimitación legal. V. 3. El presupuesto para la determinación de la zona de insolvencia: la declaración falencial. V. 4. La infracapitalización y las acciones sociales. VI. La responsabilidad de los administradores. VI. 1. La conducta del empresario diligente. VI.2 La semejanza de la regla argentina con la pauta americana.VII. La responsabilidad profesional específica en materia societaria. VII.1. El conocimiento y experiencia de la actividad comercial. VII. 2. La prohibición de dañar a la sociedad o de utilizarla como instrumento para violar la ley o derechos de terceros. VIII. El juego complejo entre el derecho societario y concursal. VIII.1. El ejercicio de la acción de insolventación. VIII.1. a. Los supuestos de responsabilidad en la quiebra. VIII. 1. b. La participación de los terceros. IX. Las conductas de los administradores frente a la gestación de la crisis. X. Las acciones sociales. X. 1. La responsabilidad de administradores y socios. X. 2. La línea jurisprudencial sobre el tópico. XI. Supuestos especiales. XI. 1. La inexistencia de zona de insolvencia. XI. 2. La directriz central en materia de quiebra. XII. El ejercicio de las acciones individuales. XII.1. Los deberes fiduciarios y la posibilidad de ampliarlos a los acreedores. XII. 2. La configuración de los presupuestos de responsabilidad. XIII. Infracapitalización. XIII. 1.Capital inadecuado para la consecución del objeto social.XIII.2. La distinción entre infracapitalización nominal y material. XIII.3. La ausencia de diferencia entre ambos conceptos. XIII. 4. Infracapitalización material: La afectación de la garantía de los acreedores. XIV. El remedio concursal. XV. El plan de negocios: imperativo de la responsabilidad profesional. XV. 1. La política de superación de la crisis económica. XV.2. Algunos casos patentes de responsabilización de administradores y socios. XVI. Reflexiones finales.

I. Zona de insolvencia vs. Responsabilidad de los administradores y socios.

La pauta del "buen hombre de negocios", piedra angular del sistema societario, permite analizar la interrelación entre la denominada "infracapitalización societaria", "zona de insolvencia" y el régimen de responsabilidad de administradores y socios.
En este sentido, la doctrina comercialista debate sobre la configuración de la "zona de insolvencia", al grado tal que Lorente entiende que resulta muy difícil, casi imposible, definir qué es, dónde termina y dónde empieza, el período aludido.
En una palabra, el punto neurálgico radica en determinar si dicho período se identifica con la insolvencia o constituye una etapa previa y, eventualmente, la relación existente con el problema de la subcapitalización.
Sabido es que en el andamiaje empresario la gestión económica no siempre transita por momentos de rentabilidad y cuando las cosas no salen del todo bien, pero la empresa aún no está en graves dificultades de índole general, la cuestión a dirimir radica en determinar qué sucede en esta instancia o período "crepuscular".
Por ello, uno de los principales temas de discusión en eventos académicos lo constituye la infracapitalización societaria. Sin embargo, no se puede decir que la problemática se reserve, como comportamiento estanco, únicamente para esta disciplina jurídica sino que trasciende a otras ramas del derecho.
En una primera aproximación, se puede afirmar que la subcapitalización implica la imposibilidad de consecución del objeto social a raíz de la insuficiencia en la asignación patrimonial.
En el concepto clásico de capital social se encuentran presentes tres funciones primordiales que son la de garantía –aspecto externo-, la organizativa y la de productividad –aspectos internos-, las cuales se hallan íntimamente vinculadas, posibilitando la concreción del objeto social. No obstante, se ha señalado que de estas tres funciones la más importante es la primera, sobre todo teniendo en cuenta las relaciones con terceros.
En este sentido, Nissen destaca que es cuestión conocida que la función de garantía que cumple el capital social de una sociedad comercial, resulta ser el destino más relevante que dicho elemento cumple, en tanto ella impide trasladar el riesgo empresario a los terceros.
En efecto, el comercialista puntualiza que la función del capital social en las sociedades de responsabilidad limitada y en las sociedades anónimas, tiende a evitar la infacapitalización societaria, habida cuenta los nocivos efectos que ello provoca en terceros que, de una forma u otra, se han vinculado con la compañía.
De allí que la insuficiencia en el patrimonio social genere responsabilidades ante administradores y socios.
Por ello, los terceros cuentan con herramientas legales ante la eventual profundización de los presupuestos que conforman la infracapitalización.
Por un lado, el art.54 LS establece la posibilidad de sancionar y responsabilizar a los socios o controladores por su actuación dolosa o culposa utilizando la sociedad en provecho propio o de terceros.
Por el otro, los arts. 59 y 274 LS enmarcar la responsabilidad de los administradores sociales por las irregularidades que cometieren durante el desarrollo de la actividad, y el art.183 LS establece la responsabilidad por actos cumplidos en período fundacional de una sociedad mientras la sociedad no esté inscripta en el Registro.
Finalmente, en los últimos tiempos se intentó combatir la infracapitalización congénita de una manera preventiva, no autorizando a funcionar a sociedades que no cumplían con un mínimo minimorum de capital indispensable para hacer frente al giro social .
Indirectamente, la limitación referente a la unicidad del objeto social tiene por intención evitar la descompensación con el capital necesario para cubrir la variedad de aquellos.
Dicho en palabras de Ripert, citado por Nissen , el capital social constituye la contrapartida de la limitación de la responsabilidad de los socios.
Así, Richard sostiene que los administradores responden frente a la sociedad y, particularmente, ante la crisis que afecta la empresa, deben tutelar el patrimonio como prenda común de los acreedores, pues no hacerlo implica faltar a su deber de buen hombre de negocios, parámetro legal que rige su responsabilidad a tenor de los arts. 59, 274, y también 279 de la ley 19.550.
En una palabra, el presente trabajo tiene por objeto delimitar la denominada "zona de insolvencia", ya definida por nuestro derecho patrio pese a que no se haya precisado terminológicamente en forma expresa, como también la relación existente con la "infracapitalización material", es decir, cuando la sociedad no se encuentra dotada de recursos suficientes que permitan asumir la gestión empresaria.
A partir de allí, analizar las responsabilidades que se generan por la actuación del ente durante el período de “crisis empresaria”.

II. La definición del término en la doctrina comercialista.
II.1. En torno a un aspecto sumamente polémico.
De esta manera, se plantea la polémica entre la definición de la “zona de insolvencia” y de la conducta de los administradores o deberes fiduciarios hacia los acreedores.
Así, Lorente entiende que, además de considerar que existen serias dificultades para definir la “la insolvency zone”, dicha situación no potencia los deberes fiduciarios de los administradores en el derecho patrio y explica que aún en el derecho anglosajón esta tesis va en retroceso jurisprudencial.
Por el contrario, Richard entiende que contratar en estado de insolvencia implica responsabilidad para las administradores que saben que no podrán cumplir, por lo que significa la ruptura del parámetro de responsabilidad establecido en el régimen societario, sin necesidad de recurrir a la normativa concursal.
En esta línea, sostiene que los acreedores cuentan con las acciones de responsabilidad individuales que escapan al concurso y sirven para resarcir los daños causados por la insolvencia.
La polémica se ha instalado con fuerza en la doctrina nacional.
En consecuencia, analizaremos que es la “zona de insolvencia” y si esta influye en los deberes fiduciarios de los administradores, tanto hacia los accionistas como frente a los acreedores.

II.2. Diversas corrientes de opiniones.
Así, comenzamos por recorrer las conceptualizaciones que se han realizado sobre el período de insolvencia.
En esta línea, Vítolo señala que “la zona de insolvencia” es un concepto “creado bajo el common low estadounidense” para justificar el cambio y la expansión de las obligaciones fiduciarias del directorio cuando una sociedad entra en un período de necesidad financiera.
Agrega el conocido jurista que este concepto no es nuevo y los tribunales concursales americanos han sostenido en forma continua en sus decisiones que los deberes fiduciarios hacia los acreedores surgen ante “la insolvencia material” de la sociedad, más que cuando las partes inician formalmente un proceso de quiebra. Por lo tanto, para el momento en que una sociedad peticione la quiebra, es muy probable que ya haya entrado y pasado por la zona de insolvencia y que sea considerada finalmente insolvente.
En consecuencia, Daniel Vítolo sostiene que, en estos casos, los administradores tienen obligaciones y deberes fiduciarios, no sólo respecto de los accionistas, sino también con relación a los acreedores.
Desde otro costado, Lorente disiente con esta opinión y sostiene, en primer lugar, que la zona de insolvencia no sólo es de difícil delimitación, sino que la recepción jurisprudencial no ha sido inequívoca por los abusos que puede plantear.
Así, el autor puntualiza que las teorías que pretenden extender responsabilidades a los administradores sociales, en caso de insolvencia o por haber actuado en dicho período, son tomadas por acreedores inescrupulosos y que no las utilizan en forma inocente.
De tal modo, cita criterios de la Corte de Delaware en donde se resolvió que los acreedores no tienen derecho para demandar directamente a los directores, aún cuando la sociedad hubiere entrado en zona de insolvencia, estableciendo que el directorio puede continuar utilizando su buen criterio de negocios (business judgment rule) aún cuando sus decisiones, al fin y al cabo, no resulten exitosas.
Agrega Lorente que, ante la espantosa crisis corporativa desatada en los últimos tiempos, las Cortes Federales tendrán que decidir si respaldan los lineamientos fijados en Delaware, o siguen potenciando las obligaciones fiduciarias a despecho de la necesidad de “alentar” la actividad productiva de las empresas, tal como lo han puesto de relieve los planes de ayuda económica de los gobiernos estadounidenses y europeos.
Desde otro costado, Richard recuerda que el administrador de una sociedad tiene que formalizar un plan de su propia gestión y utilizar determinados “ratios” sobre la estructura del capital y del endeudamiento para determinar la viabilidad de la empresa y, eventualmente, advertida la existencia de la pérdida total o parcial del capital social, los administradores deben convocar a asamblea para asumir la crisis.
En esta línea, el jurista cordobés sostiene que la infracapitalización material aparece como la “genética de la insolvencia” y ubica aquí la llamada “zona” y, consecuentemente, afirma que los administradores deben asumir tempestivamente la situación de crisis.
En una palabra, entiende que seguir actuando societariamente, es decir, antifuncionalmente en “zona de insolvencia” en el mercado, implica una alternativa de actividad ilícita y la consiguiente responsabilidad para los administradores.
Así, esgrime que aquellos tienen el deber de asegurar la normal vida societaria conforme al estándar del buen hombre de negocios pues, de lo contrario, quedan expuestos a las acciones individuales de responsabilidad por parte de los acreedores de la sociedad insolvente.
Tal como se advierte, el debate doctrinario surge con claridad meridiana.

III. El encuadramiento de la figura en la legislación argentina.
III. 1. La iniciación de la zona de insolvencia.

Desde esta perspectiva, con la finalidad de clarificar la posición de los autores y la correcta télesis del sistema jurídico argentino y poder ubicar conceptualmente la posición de las corrientes de opinión citadas supra, deviene necesario, como primera medida, encuadrar la denominada “zona de insolvencia” en la legislación argentina.
En esta línea, disentiremos parcialmente tanto con Daniel Vítolo como con Javier Lorente, y readecuaremos el pensamiento de Richard buscando los puntos de confluencia y también los extremos en disputa.
Va de suyo que lo hacemos respetuosa y amigablemente pues, en estas épocas de tanta confrontación, sólo pretendemos acercar nuestra opinión sobre un tema complejo y llegar a una adecuada integración del sistema jurídico patrio, demostrando que en la polémica hay más puntos afines que discrepancias.
Dicho derechamente, intentaremos argumentar, razonar y dialogar sobre la correcta hermenéutica de la responsabilidad societaria y concursal.
Desde esta perspectiva, debemos afirmar, sin hesitación, que la “zona de insolvencia” no es creación del derecho norteamericano, y la Corte de Delaware no ha dicho nada que no haya sido definido ya por la jurisprudencia patria, aún cuando el derecho judicial debe ser adecuadamente visualizado según las diversas perspectivas de los respectivos ordenamientos jurídicos.
Así, nuestra jurisprudencia ha dicho que cabe analizar el “ámbito temporal” dentro del cual debe haberse producido el acto que se ataca por simulado y fraudulento, a los efectos de quedar alcanzado por la acción de responsabilidad contra terceros (art.173, 2do. párr L.C.Q.) intentada en autos. Este “plazo de retroacción” fijado en el primer párrafo del art.174 L.C.Q., solo permite atacar los actos tendientes a la disminución del activo o a la exageración del pasivo, que hayan sido practicados hasta un año antes de la fecha inicial de la cesación de pagos.
El fallo agrega que “a los fines de las acciones de responsabilidad patrimonial resulta relevante la verdadera fecha inicial del estado de cesación de pagos” ... “no rige el plazo máximo de retroacción de la fecha de iniciación del estado de cesación de pagos” (CNCom., Sala E, 14-12-90, “Protocard SA”, J.A. 1991-III-73, citado por Junyent Bas, Francisco, ob. cit. pag.50) ...”
Tal como vemos, hace años definimos la zona de responsabilización, período temporal diferente al de "sospecha", pero no por ello fuera de la zona de insolvencia.
Es más, atento ser el lapso donde se bucean las conductas de administradores y socios podemos decir que se trata de lo que se denomina "zona de insolvencia.
Este ámbito temporal tiene su perfecta regulación en el derecho patrio.

III. 2. La regulación normativa.
Desde esta perspectiva, el actual artículo 174 de la ley 24.522, reedición textual del art. 167 de la ley 19.551, define la zona de insolvencia en el derecho patrio con meridiana claridad y, justamente, en orden a la responsabilidad de los administradores.
Así, la norma aludida expresaba desde el año 1972, y aún se mantiene como texto vigente, la manda que ordena que “...la responsabilidad prevista en el artículo anterior (responsabilidad de representantes y terceros) se extiende a los actos practicados hasta un año antes de la fecha inicial de la cesación de pagos...”
En una palabra, y como explica Rouillón , a los fines de la responsabilidad de representantes y terceros, no rige el plazo máximo de retroacción contemplado en el art. 116 de la L.C. y, de este modo, las conductas alcanzadas pueden haber sido realizadas, no sólo antes de la declaración de la falencia, sino aún antes del período de sospecha propiamente dicho.
Dicho derechamente, tal como lo señalamos en otra oportunidad , las acciones de responsabilidad pueden alcanzar un período anterior a un año de la determinación de la verdadera fecha de la insolvencia.
En este sentido, Heredia expresa que el límite temporal establecido en el art. 116 de la L.C. no se vincula con los fines previstos en los arts. 149, 160, 174, 235 y 236 LCQ., para los cuales corresponde conocer la verdadera fecha del estado de cesación de pagos, que puede estar más allá del límite de retroacción.
El autor citado enseña que la fecha inicial de la cesación de pagos, fijada a los efectos de la determinación del período de sospecha, no prejuzga sobre el momento real del nacimiento de la insolvencia, en cuanto esto pueda interesar para otros efectos.
He aquí la famosa “zona de insolvencia” vigente en nuestro derecho y que reconoce sus orígenes en el derecho estatutario y no en el derecho angloamericano, pese a que el nomen juris del derecho patrio no haya utilizado la terminología anglosajona.
La conceptualización realizada se consolida a la luz del art. 235 de la ley 24.522 que establece que la quiebra de la sociedad implica la inhabilitación de los integrantes del órgano de administración desde la fecha de la cesación de pagos y que a dichos efectos no rige el límite temporal previsto en el art. 116 de dicho cuerpo legal.

IV. El alcance de las conductas reprochadas.
IV. 1. La determinación temporal de la zona de insolvencia.
Tal como es sabido, el estado de cesación de pagos, presupuesto de apertura de todo proceso concursal, requiere de su determinación temporal con el objeto de poder analizar la época y/o fecha en que se inició el proceso de crisis económica.
La realidad demuestra que el deudor, sea persona física o jurídica, por el espejismo de la recuperación, realiza una serie de actos en perjuicio de sus acreedores, quienes por una suerte de solidaridad natural y sobre la base de una justicia distributiva imperante en la especie, están sometidos a una regla de estricta igualdad, con las salvedades propias establecidas en la misma ley concursal.
Tales actos, llevados a cabo en este período de la "incubación", como lo denomina Provinciali , o período "agónico", como lo nomina Miquel , constituyen negociaciones de diversa índole, como vender a precio menor que el costo de los bienes, recurrir a préstamos sumamente caros, o gravar bienes en favor de algún acreedor prevalente, que contribuyen a acelerar o facilitar la situación de insolvencia del deudor.
La recomposición de este patrimonio erosionado por tales circunstancias, con el objeto de asegurar la garantía patrimonial de los acreedores, constituye uno de los problemas mas importantes y requiere de la utilización de mecanismos propios e idóneos para asegurar la retroacción de los efectos de la quiebra .
A tales fines el derecho concursal ha intentado siempre establecer ese período de deterioro patrimonial que nace en los estatutos del medioevo y llega hasta la legislación contemporánea con el objeto de volver operativa la retroactividad de los efectos de la quiebra y eliminar las consecuencias dañosas que determinados actos pudieran haber producido en el patrimonio del deudor.
En esta alternativa existe una evidente relación entre la resolución de apertura del concurso preventivo y/o sentencia de quiebra y el período anterior de incubación de la insolvencia.

IV.2. La ausencia de límites en torno al plazo de fijación del estado de cesación de pagos.
La determinación de la fecha inicial de la cesación de pagos es una indagación de verdad que no está limitada al plazo del art. 116 de la L.C.
La norma citada que estipula el tope del período de sospecha a los dos años anteriores a la declaración de la sentencia de quiebra rige con relación a la ineficacia de los actos perjudiciales a los acreedores, y no con relación a otros aspectos, como son, por ejemplo, las acciones de responsabilidad que pueden alcanzar -como lo dicen los artículos 173 y 174 y siguientes de la ley concursal- hasta un período anterior a un año de la determinación de la verdadera fecha de la insolvencia.
He aquí claramente determinado lo que la doctrina denomina “zona de insolvencia”.
En efecto, hemos recordado que el citado art. 174 de la L.C. prescribe que los actos que puedan haber sido realizados por los administradores y/o terceros en desmedro del patrimonio falencial, pueden perseguirse hasta un año antes de la fecha inicial de la cesación de pagos.
De tal forma se advierten dos aspectos diferenciados no advertidos por Vítolo ni Lorente, al menos explícitamente.

V. La identificación de la “zona de insolvencia”.
V. 1. El alongamiento del período de retroacción.
A esos fines, delimitaremos las notas que en la doctrina patria caracterizan este período “crepuscular” y de “incubación” de la cesación de pagos.
El primer tópico es que la “zona de insolvencia”, aunque en nuestra doctrina patria no lleve dicho “nomen juris”, no se identifica con el período de sospecha; tal la concepción de Vítolo cuando dice que es una “creación del derecho anglosajón que corre entre la presentación formal en quiebra y el inicio de la quiebra económica”.
Por el contrario, para el derecho patrio, el período de responsabilización de los administradores, que Vítolo nomina “insolvency zone”, como lo hace la jurisprudencia anglosajona, es ampliado por el esquema legal argentino.
Así, el límite de la retroacción del período de sospecha es “alongado” por el art. 174 de la L.C. en un año más que aquél, norma que exige la “indagación de verdad histórica” sobre la quiebra económica, y lo relevante es que lo hace justamente para el ejercicio de las acciones de responsabilidad contempladas en los arts. 173, es decir, administradores y terceros que produjeron, agravaron, facilitaron y permitieron la insolventación y afectaron la prenda común de los acreeedores.
También en este período se pueden iniciar las acciones sociales, art. 175, pues tienen la finalidad de tutelar el patrimonio como prenda común de los acreedores.

V. 2. La delimitación legal.
La segunda nota clave es su clara delimitación legal, por lo que la supuesta dificultad denunciada por Lorente no es tal, aún cuando luego haremos alguna puntualización sobre este tema.
El legislador ha definido el ámbito de responsabilidad de los administradores al establecer temporalmente “la retroacción de la quiebra” a sus causas, es decir, a la época de su gestación y aún un año antes del período suspecto.
En igual sentido, el art. 235 de la L.C. establece que para la inhabilitación del fallido y sus administradores, que corre desde la fecha de cesación de pagos, no rige el límite temporal previsto por el art. 116 del estatuto legal, ratificando nuevamente la existencia de la “zona de insolvencia”.
En este caso, ni siquiera se trata de un mero “alongamiento”, como podría deducirse del art. 174, sino que directamente el texto legal elimina el límite de retroacción y hace directa referencia a la fecha inicial de la insolvencia.
En una palabra, de la integración del sistema recuperatorio, que incluye las acciones de responsabilidad y que se define también por el alcance de la inhabilitación, se sigue que, la investigación de la quiebra económica requiere determinar los hechos que la configuraron en la realidad.
Una vez más se advierte que la ley concursal argentina define la “zona de insolvencia” y no sólo el derecho angloamericano, más allá del”nomen juris” utilizado, pues es el plazo dentro del cual se pueden juzgar las responsabilidades de los administradores.

V. 3. El presupuesto para la determinación de la zona de insolvencia: la declaración falencial.
Ahora bien, una advertencia que se convierte también en nota caracterizante de la “zona de insolvencia” de la legislación patria es que éste período sólo se define cuando se ha declarado la falencia.
En una palabra, no puede predicarse una relación de paralelismo entre la “infracapitalización material” de la sociedad y la “zona de insolvencia” hasta que no haya una declaración judicial de falencia y de definición del período de sospecha que permita aplicar el art. 174 de la L.C.
De tal modo, aún cuando en la realidad económica la infrapatrimonialización sea en verdad la génesis de la insolvencia, resulta necesario distinguir la existencia o no de proceso concursal pues, según la situación jurídica, variará el régimen de responsabilidad.
Dicho derechamente, sin quiebra declarada no hay período de responsabilización o zona de insolvencia y la cuestión sólo puede resolverse por la aplicación de las normas de la ley societaria.

V. 4. La infracapitalización y las acciones sociales.
En una palabra, si la sociedad se encuentra en dificultades económicas de gravedad tal que pueda hablarse de infracapitalización material, la responsabilidad de los administradores se conjuga bajo las pautas de los arts. 59, 274 y 279 de la L.S.
En este sentido, el capital social es la contrapartida incorporada a la legislación para proteger a los terceros, a partir de la consagración de la limitación de la responsabilidad por las deudas sociales a favor de los accionistas, ante un eventual incumplimiento de las obligaciones que asumió el ente . Debe encolumnarse en el pasivo societario, y no en el activo; y opera en estos casos solo como un concepto jurídico, y su inclusión en el inventario equivale a duplicar el patrimonio .
En igual línea, Ricardo Nissen puntualiza que resulta desde todo punto de vista inadmisible, por ser contrario a la filosofía del negocio societario, la existencia de sociedades sin capital social y sin responsabilidad subsidiaria de quienes integran la compañía, pues de aceptarse tal estado de cosas se convalidaría el traslado del riesgo empresario a los terceros, aspecto que contradice, de forma flagrante, los principios que caracterizan el sistema capitalista.
Es en esta inteligencia que Richard entiende que los administradores deben controlar la aptitud patrimonial del ente tomando las medidas necesarias para asegurar la bonanza operativa o, en su caso, recurrir al remedio concursal pues, de lo contrario, surge la responsabilidad establecida en el plexo societario.
Ahora bien, cabe aclarar que aquí no corresponde predicar en sentido estricto la existencia de zona de insolvencia, otorgando la razón a Lorente, pero ello no empece a la responsabilización de los administradores y socios que deben respetar la pauta del “business jundgment rules”, lo cual, traducido al derecho argentino, no es otra cosa que el cartabón del “buen hombre de negocios”.

VI. La responsabilidad de los administradores.
VI. 1. La conducta del empresario diligente.
Hemos dicho que las directrices centrales de los arts. 59 y 274 de la Ley Societaria concretan la pauta de un “buen hombre de negocios”, como parámetro que exige respetar el interés social, como eje nuclear de la gestión empresaria, y se articula en normas operativas del deber de lealtad, atento al manejo de bienes ajenos, como así también, en obligaciones propias de la diligencia que se requiere del empresario ordenado y prudente.
El interés social constituye una directiva central del régimen de responsabilidad de los administradores societarios que implica una capacidad técnica y profesional, que si bien está inserta en el patrón del art. 59 de la ley 19.550, no deriva del incumplimiento de una relación convencional, sino del carácter de integrantes del órgano de administración, lo que establece una relación funcional con el ente social en la gestión empresaria.
Así, el régimen societario regla la acción social de responsabilidad, art. 276 y 277 de la L.S., para tutelar el patrimonio de la sociedad en beneficio de los accionistas, como así también, la acción individual del art. 279 del mismo cuerpo legal, para protección de los terceros.
De tal forma, el mal desempeño del cargo y la ruptura del cartabón del buen hombre de negocios hace responsable a los administradores frente a los accionistas y los terceros cuando se dan los presupuestos de la responsabilidad civil; a saber: daño, relación de causalidad y factor de atribución de responsabilidad a título de dolo o culpa.
La pauta de conducta no es otro que el plan de empresa que articula el buen hombre de negocios.

VI.2 La semejanza de la regla argentina con la pauta americana.
Desde dicha atalaya, la pauta aludida no es otra cosa que la que los americanos llaman “business judgment rules”, es decir, el buen criterio de negocios que se plasma en el plan empresario normalmente descripto en la memoria que precede al balance anual donde se concreta la gestión societaria.
De tal modo, la ley 19.550 establece el régimen de responsabilidad civil de los administradores a partir de la pauta del “buen hombre de negocios”, cuya ruptura implica una conducta reprochable a título de culpa y/o dolo.
Nos detenemos brevemente en este aspecto basilar de la responsabilidad civil.

VII. La responsabilidad profesional específica en materia societaria.
VII.1. El conocimiento y experiencia de la actividad comercial.
Desde esta perspectiva, reiteramos que el régimen de los arts. 59, 157 y 274 del estatuto legal estructuran una responsabilidad profesional, específica y diferenciada de la responsabilidad genérica del Código Civil.
El administrador societario tiene una responsabilidad genérica, como persona individual, art. 1109 C.C. y una responsabilidad específica y diferenciada, como profesional, arts. 59 y 274 ley 19.550, por el daño causado en ejercicio de sus funciones, art. 43 C.C..
Por nuestra parte, al analizar el cartabón del art. 59, a saber, la diligencia y lealtad de un buen hombre de negocios, expresamos que dicho paradigma abstracto configura un régimen profesional que implica el conocimiento y experiencia de la actividad comercial, como tarea habitual, que lo obliga aun por culpa leve, a diferencia del administrador civil que sólo responde por culpa leve pero in concreto.

VII. 2. La prohibición de dañar a la sociedad o de utilizarla como instrumento para violar la ley o derechos de terceros.
Desde otro costado, los socios deben también respetar determinadas pautas de conducta, de conformidad al art. 59 de la ley 19.550, estándoles vedado dañar a la sociedad o instrumentarla como mero recurso para violar la ley o frustrar derechos de terceros, tal como lo establece el art. 54 de la L.S.
La adquisición del estado del socio importa una forma determinada de actuar no solo frente a sus propios consocios, sino también, frente a la propia sociedad, pues mal podría esta desempeñarse en el mundo de los negocios si cada uno de los socios actuara en forma independiente, sin respeto alguno por las normas de funcionamiento de las sociedades que el legislador ha impuesto en forma imperativa .
Esa manera de actuar, si bien impuesta para el normal funcionamiento en todas las sociedades, es más o menos intensa de acuerdo al tipo social de que se trate.
Las obligaciones fundamentales del socio pueden ser resumidas del siguiente modo:
a) subordinar su interés al de la sociedad en el sentido de que sólo a través de la actuación del ente obtendrá los beneficios económicos;
b) respetar las normas de la legislación societaria en orden a la actuación del ente que integra;
c) brindar su colaboración en la gestión empresaria.
Tal como enseña la doctrina , el socio debe contribuir a la formación del patrimonio social, no solo cumpliendo con el aporte comprometido, sino también, participando activamente en la vida interna del sujeto de derecho, evitando causarle daños, teniendo siempre presente que la actuación de la sociedad debe respetar el fin societario, de conformidad a los art. 1 y 2 de la L.S.
La conducta “torpe” de los socios en cuanto produzca daño a la sociedad aparece atrapada en el art. 54 de la L.S.
En una forma pedagógica puede decirse que el art. 54 es a los socios, lo que el art. 59 es a los administradores. Unos y otros deben respetar la sociedad que integran y/o administran y la infracción a la normativa societaria, o en su caso, el daño a terceros, los hace responsables en forma personal y solidaria.

VIII. El juego complejo entre el derecho societario y concursal.
De lo que venimos explicando se sigue que, las responsabilidades societarias, tanto de los administradores como de los socios y controlantes, se conectan con la normativa concursal en un juego complejo que no siempre ha sido bien entendido por la doctrina.
Las inconductas de los administradores y socios se encuentran pautadas en ambos estatutos legales y requieren de una correcta integración.

VIII.1. El ejercicio de la acción de insolventación.
VIII.1. a. Los supuestos de responsabilidad en la quiebra.
Así, la ley concursal regula la responsabilidad de administradores y terceros en los art. 173 a 176 incorporando aquellas conductas “torpes” de insolventación que hayan dañado a la sociedad, legitimando al síndico y, subsidiariamente, a los acreedores para su promoción.
Los artículos citados, que hemos desarrollado ampliamente en otras oportunidades , regulan los supuestos de responsabilidad en la quiebra.
La primera norma regla la acción concursal propiamente dicha en dos figuras diferenciadas: una, productora de la insolvencia por parte de los administradores, representantes y gestores de negocios; y otra, tendiente a la disminución del activo o exageración del pasivo por parte de terceros.
En una palabra, el art. 173 de la L.C. establece la responsabilidad de quienes tengan poder de “disposición” en la entidad fallida por las conductas de insolventación, como así también, de los terceros cómplices que hayan colaborado el menoscabo del patrimonio como garantía común de los acreedores.
Así, el primer párrafo del art. 173 de la ley 24.522 refiere a la responsabilidad de los representantes, administradores, mandatarios o gestores de negocios.
Esta enunciación de los sujetos pasivos de la acción de responsabilidad es de carácter ejemplificativo.
La enumeración de la norma refiere a: representantes, administradores, mandatarios o gestores de negocios, como un modo de significar la existencia de un vínculo jurídico o situación de dominio del administrador sobre el patrimonio del deudor, sea esta persona físico o jurídica.
En esta línea, Rivera expresa que la ley atribuye responsabilidad a quienes tienen vinculación funcional (administradores), contractual (mandatarios), o legal (representantes) y que por dicha ligazón jurídica han ejercido un poder de disposición o administración sobre los bienes del deudor.
Así, se mantiene vigente la intención del legislador de circunscribir la imputabilidad a los sujetos concretos que por una acción dolosa directa han gravitado decisivamente en la declaración de la quiebra. Ello en función de que dichas conductas dolosas han disminuido la responsabilidad patrimonial o producido la insolvencia.

VIII.1. b. La participación de los terceros.
La segunda figura alcanza a los terceros que hayan participado de cualquier manera, es decir, que la directriz no está en la vinculación con el deudor, sino en la acción: participar en actos tendientes a disminuir la responsabilidad del deudor, el alcance de la legitimación pasiva es general y amplia pues, ya no interesa haber actuado por el deudor, sino que basta la participación por cualquier forma en actos dolosos que hayan disminuidoel activo o exagerado el pasivo para que pueda imputarse la responsabilidad.
Como explican Rivera, Roitman y Vítolo la sociedad fallida, léase sus administradores, puede haber contraído obligaciones con otros terceros que en la antigua nomenclatura de la ley 19.551 eran considerados cómplices, según texto del art. 240, y que colaboraban con determinados actos a disminuir la garantía patrimonial.
La conducta reprochable es aquélla que afecta el patrimonio, "prenda común de los acreedores”, menoscabando su solvencia, aunque no haya producido dicha situación de quiebra económica.
En una palabra, se trata de actos que hayan agredido la responsabilidad del deudor, disminuyendo el activo o exagerándose el pasivo en detrimento de la garantía patrimonial preexistente.
De este modo, la segunda figura regula las conductas ilícitas de menoscabo patrimonial, incorporando definitivamente, en una comprensión integral, el tipo de hechos dolosos contemplados en el anterior art. 235 ley 19.551, cuando describía las hipótesis configurativas de calificación fraudulenta.
Así, la jurisprudencia ha dicho que “La conducta – legalmente reprochada- que determina la responsabilidad patrimonial de terceros en la quiebra, es participar en actos “tendientes a la disminución del activo o a la exageración del pasivo ...” en realidad esos actos además de “tendientes” a ese resultado deben haberlo producido efectivamente.”. (Rouillón, Adolfo A. N., Comentario al art.173 Ley 24.522, pub. LL, On line).
En igual sentido, en el precedente citado se explicó que “...la actual normativa (Ley 24.522) ha traspolado la cuestión de los terceros, otrora “cómplices” en las conductas enumeradas por el art.235 Ley 19.551, a su art.173, 2do párr. del Tit. III Cap. III, sección III, denominada “Responsabilidad de Terceros”, por quienes debe entenderse son todos aquellos sujetos que incurren en las hipótesis de reproche y que no son ni el fallido ni sus representantes (Martorell, Ernesto Eduardo, “Tratado de Concursos y Quiebras, Tomo III, Pág.461, Ed. Lexis Nexis, Bs. As.2004). Como ilustra Junyent Bas la norma del art.173, 2do párr. de la actual ley 24.522 “... regula las conductas ilícitas de menoscabo patrimonial, incorporando definitivamente, en una comprensión integral, el tipo de hechos dolosos contemplados en el anterior artículo 235 de la ley 19.551, cuando describía las hipótesis configurativas de calificación fraudulenta.” (Junyent Bas, Francisco, ob. cit. pág.43) De tal modo ha venido a incorporarse al ordenamiento vigente (art.173 ley 24.522) en una única fórmula legal inclusiva de las distintas hipótesis enunciadas en el derogado art.235 Ley 19.551, aplicable a los terceros por remisión del art.240 ley 19.551; se trata de una norma general de responsabilización patrimonial de todos los terceros “quienes de cualquier forma participen ... en actos tendientes a la disminución del activo o exageración del pasivo ...” (art.173,2do párr. Ley 24.522). En aras de precisar los sujetos y conductas comprendidas dice Martorell: “Cualquier sujeto que tenga una actividad dolosa, tendiente a tomar parte en actos que disminuyan el activo o aumenten el pasivo, habrá de ser alcanzado por las conductas a las que alude el art.173, último párrafo, LC;” (Martorell, Ernesto Eduardo, “ob. cit., Tomo III, Pág.462)...”
A la postre, como el nuevo estatuto falencial ha derogado totalmente el instituto de calificación de conducta en sede comercial, solamente se mantiene la responsabilidad patrimonial por estas inconductas fraudulentas con el objeto de reparar los daños ocasionados.
El factor de atribución es también el dolo del agente, o sea, que debe tratarse de un acto ejecutado a sabiendas y con intención de dañar, art. 1072 CC.
El sujeto pasivo de esta segunda figura legal comprende una fórmula general y, por ende, más amplia que la enunciación de la primera parte; los terceros no responden, como no podría serio, a la enumeración de los representantes del deudor, sino que son aquéllos que de cualquier forma participen dolosamente.

IX. Las conductas de los administradores frente a la gestación de la crisis.
Esta acción concursal, en sus dos modalidades tal como lo explicamos supra, alcanza los actos realizados un año antes del período de sospecha, a tenor del art. 174 de la LC., es decir, en lo que nuestra ley, sin nominar, individualiza como lo que hoy se conoce como “zona de insolvencia”.
Como se advierte, no sólo pueden atacarse las conductas de los administradores llevadas a cabo en el período suspecto, tal como define Vítolo a la “zona de insolvencia”, sino que, nuestro esquema legal, en este caso, “alonga” dicho período y, concretamente, persigue determinadas conductas de insolventación llevadas a cabo en la gestación de la crisis empresaria.
Va de suyo entonces que la doctrina patria tiene su propio régimen resarcitorio en orden a las actuaciones reprochables de los administradores que dolosamente han producido conductas de insolventación y que incluso alcanza a los terceros que han concurrido participando en el menoscabo del patrimonio .
Así, la jurisprudencia ha establecido que, si bien el extravío de libros y registros contables no constituye por su entidad un acto que genere perjuicio al patrimonio social de la fallida, cabe presumir su accionar enderezado intencionalmente a detraer bienes con el fin de perjudicar a los acreedores sociales si el director demandado observó una conducta procesal maliciosa y no arribó prueba de signo contrario.
En una palabra, la ejecución dolosa de las conductas reprochadas en el art. 173 de la L.C. a sabiendas y con intención de dañar a la sociedad y los terceros, por el director de la sociedad anónima, constituye fundamento suficiente para atribuirle el deber de responder por los daños causados.
En esta línea, no cabe duda que los actos que sirvieron de fundamento a la responsabilidad se dieron porque el administrador continuó la gestión empresaria en cesación de pagos, no adoptando las medidas conducentes para solucionarlo en lo interno y afectando a terceros, con una actuación dolosa al generar una apariencia de solvencia inexistente, tal como lo explica Richard .
Ahora bien, no cabe duda que la “zona de insolvencia” en este caso regía en plenitud por encontrarnos ante un proceso falencial atrapado en la manda de los arts. 173 y 174 de la L.C.

X. Las acciones sociales.
X. 1. La responsabilidad de administradores y socios.
Desde otro costado, el art. 175 del estatuto falimentario, en convergencia con el art. 278 de la ley societaria, asume las acciones sociales de responsabilidad en contra de los administradores y socios en los términos de la legislación societaria.
La estructura lógica del texto permite considerar incluidas en esta hipótesis no solamente a la acción social del art. 276 de la L.S., que persigue a los administradores infieles del daño causado a la sociedad, sino que, también debe considerarse la acción social que nace del primer párrafo del art. 54 en cuanto hace responsable a los socios y controlantes por el perjuicio social.
De esta forma, se trata en ambos casos de acciones societarias en donde el legitimado activo es la sociedad fallida, por ser quien ha sido afectada por la conducta dañosa y, consecuentemente, en caso de insolvencia o quiebra, el síndico queda legitimado en los términos del art. 278 de la L.S. y 174 de la L.C.
En este aspecto, los administradores tienen el deber de asegurar la normal vida societaria, respetando así la pauta del buen hombre de negocios, tal como lo expresó la jurisprudencia cordobesa

X. 2. La línea jurisprudencial sobre el tópico.
En este sentido, en el precedente “Sindicatura de la quiebra en Sanatorio Privado Colón S.R.L. c/ Moyano Jorge Antonio y otro –Acción Ordinaria-Acción de Responsabilidad” se sostuvo que el no acceder a ningún remedio legal constituye una violación a la ley, que enmarca en la actuación punible conforme el art. 274 de la L.S., que no requiere prueba de la conducta dolosa en los administradores.
En igual línea, la jurisprudencia enfatizó enfatizó que sobre ellos pesaba directamente la obligación de actuación en la administración de la sociedad, que implica necesariamente el dirigirla con adecuado conocimiento y resguardo hacia terceros, con adecuada contabilidad y soporte documental de la actuación.
Así, en el precedente “Sanatorio Colón”, la juez entendió que “...la carga de los comerciantes de llevar libros, es una obligación que en el caso de las sociedades, reposa directamente en cabeza de la administración, que conforme la normativa específica tiene obligación de llevar los libros legalmente exigibles, al día y con respaldos veraces y confiables, y además, de realizar anualmente balances del resultado de ejercicio, Memoria de su gestión, y de someterlo a la aprobación de los socios. Ello deriva no sólo del art. 44 y cc. C. Comercio, sino especialmente de la propia ley de sociedades comerciales, en sus arts. 61 y ss; el art. 62 1er. Párrafo L.S. prevé específicamente la anualidad del balance.
En una palabra, se está frente a lo que Lorente, citando a la Corte de Delaware, denomina el buen criterio de negocios que deben respetar los administradores.
Va de suyo que también en este caso se configura la responsabilidad societaria, ya no concursal propiamente dicha, con motivo de conductas reprochables en los términos de la responsabilidad civil de los administradores y en el período o zona de insolvencia definida en el proceso falencial.
De tal modo, se advierte con claridad cómo la legislación concursal permite utilizar, tanto la acción típica del art. 173 de la L.C., como también la acción social societaria, para alcanzar ya sea conductas de insolventación o actuaciones dañosas al patrimonio social para recomponer la prenda común de los acreedores.
XI. Supuestos especiales.
XI. 1. La inexistencia de zona de insolvencia.
Una cuestión absolutamente distinta se configura con relación al eventual ejercicio de las acciones individuales y también cuando no existe proceso falencial pues, en este caso, no puede predicarse la existencia de zona de insolvencia.
Así, resulta meridianamente claro que el régimen legal argentino sólo admite la existencia del período de insolvencia, art. 174 de la L.C., en caso de falencia, retrotrayendo de esta forma los efectos de la quiebra al comienzo de la insolventación material, al decir de Vítolo.
Ahora bien, la situación varía cuando no existe quiebra declarada o la sociedad se encuentra en concurso, pues la quiebra virtual, aunque existe en la realidad económica, carece de eficacia en nuestro sistema jurídico
XI. 2. La directriz central en materia de quiebra.
Desde esta perspectiva, existe una directriz central de todo el estatuto falimentario, similar a la pauta del art. 125 de la L.C., en cuanto ordena que declarada la quiebra todos los acreedores quedan sometidos a las disposiciones de esta ley, contenida en el art. 142 de dicho cuerpo legal.
Así, la norma aludida establece que “...la quiebra no da derecho a los terceros al resarcimiento de daños por aplicación de esta ley...”
De tal modo, como explica Rouillón , el incumplimiento originado en la declaración de la quiebra no da derecho a daño pues, en realidad, el fallido se encuentra imposibilitado de cumplir y, de allí, que la liquidación falencial distribuirá el dividendo correspondiente y dispara las acciones típicas del plexo concursal.
En una palabra, la mera existencia de la situación falencial no implica responsabilidad si no se configuran las conductas reprochables contenidas en los arts. 173, 174 y 175 de la L.C., recogiendo los presupuestos de la responsabilidad civil de los administradores en el período de insolvencia.
Va de suyo que en este aspecto le asiste razón a Lorente cuando sostiene que para que surja la responsabilidad se deben configurar claramente los presupuestos establecidos en la ley societaria.
Ahora bien, la opinión de Richard no es diferente a la sostenida por Lorente, tal como ya lo hemos señaladao, sino que éste autor entiende que los administradores, cuando la sociedad se encuentra en insolvencia, deben convocar a sus acreedores pues tienen la obligación de presentarse tempestivamente, más allá del texto del art. 10 de la ley 24.522, siguiendo la pauta del buen hombre de negocios, o si se quiere de “business jundgment rules”.

XII. El ejercicio de las acciones individuales.
XII.1. Los deberes fiduciarios y la posibilidad de ampliarlos a los acreedores.
Un tema sumamente complejo lo constituye el ejercicio de las acciones individuales cuando la sociedad se encuentra en zona de insolvencia y este es el tema central que divide las opiniones doctrinarias.
En este aspecto, Lorente explica que constituye un principio particular del sistema concursal norteamericano el que los deberes fiduciarios de cuidado y lealtad que los administradores sociales y gerentes deben a la sociedad y los accionistas, emanados ellos de las leyes societarias locales (dictadas por el Estado), cuando la entidad ingresa en lo que denominamos “zona de insolvencia”, entonces tales deberes fiduciarios sujetos a la regla de interpretación o juicio empresarial se amplían (en lo que a sujetos beneficiarios de tales deberes) hasta alcanzar a los acreedores.
Así, el autor citado expresa que en la Argentina, este deber de actuación de los administradores existe independientemente de cualquier proceso concursal, mientras que en los EE.UU., los deberes fiduciarios hacia los acreedores se hacen patentes.
Va de suyo que la pretendida distinción no es tal.
En efecto, en el ámbito societario resulta patente que la pauta del buen hombre de negocios no sólo tiene un reflejo “ad intra” tutelando los intereses de los accionistas, sino también con relación a los terceros que contratan con la sociedad.
Así, hemos enseñado que es un principio fundamental del derecho que los bienes de una persona están afectados al pago de sus deudas. Este principio se expresa diciendo que el patrimonio del deudor es la prenda común de los acreedores, según aseveración de la doctrina italiana derivada del art. 2740 de su Código Civil.
La garantía patrimonial constituye la piedra angular del sistema de regulación de los derechos creditorios y ésta relación dinámica de responsabilidad y garantía está receptada en el art. 505 del C.Civil en cuanto establece los efectos de las obligaciones respecto del acreedor que le otorgan el derecho de emplear los medios legales a los fines del cumplimiento.

XII. 2. La configuración de los presupuestos de responsabilidad.
La cuestión clave es que, en todos los casos, deben configurarse los presupuestos de la responsabilidad y, hemos dicho, que la zona de insolvencia sólo puede predicarse en caso de falencia.
Así, si los administradores se presentaron en concurso preventivo y han convocado a sus acreedores, se produce una “natural solidaridad en las pérdidas” que implica un esfuerzo compartido para reorganizar y sanear la empresa.
De tal modo, una vez homologado el acuerdo, no resta en cabeza de los acreedores acción individual de responsabilidad en contra de los administradores, art. 279 de L.S., pues no puede predicarse enriquecimiento de los socios o accionistas.
En efecto, la homologación del juez implica la inexistencia de abuso y la configuración de una fórmula de saneamiento que si no ha sido impugnada en los términos del art. 50 de la L.C., o dicho planteo ha sido desestimado, el imperio judicial asegura la extinción de todo tipo de responsabilidad.
Sólo queda analizar qué sucede cuando no hay proceso concursal alguno y, pese a lo cual, la sociedad se encuentra en dificultades económicas o situación de crisis empresaria, a cuyo fin retomamos la obligación de los administradores pautada el art. 59 y c.c. de la L.S.

XIII. Infracapitalización.
XIII. 1.Capital inadecuado para la consecución del objeto social.
Hemos dicho que los administradores tienen la obligación de mantener la intangibilidad del capital social y, consecuentemente, asegurar su adecuación al giro empresario.
Desde esta perspectiva, se introduce el concepto de “infracapitalización” cuando el capital operativo no es adecuado para la consecución del objeto social.
La cuestión entonces se introduce de lleno en la conceptualización de la infracapitalización societaria.
En rigor, el legislador societario no realizó ninguna distinción entre la denominada infracapitalización formal y material, pues supuso que los socios dotarían adecuadamente de un patrimonio suficiente a la empresa para vehiculizar su gestión y cumplir su finalidad en el intercambio de bienes y servicios.
El carácter escriturario y formal de la contabilidad y la velocidad de los cambios económicos son las circunstancias que imponen la diferencia entre aquellos conceptos.
XIII.2. La distinción entre infracapitalización nominal y material.
Hemos patentizado precedentemente la importancia que reviste el capital social para la consecución del objeto social y los efectos perjudiciales de la infracapitazación frente a los terceros.
En esta línea, cabe distinguir, como lo hemos realizado en otras oportunidades , la diferencia entre infracapitalización nominal de la material.
La primera, hace referencia al suministro de un patrimonio suficiente para que la sociedad pueda efectuar los actos necesarios tendientes a la consecución del objeto social, pero dicha dotación figura bajo otros rubros distintos al aporte social, y por lo tanto, no computables en la cifra del capital social, el cual permanece subvaluado. Existe, en definitiva, una sustitución de rubros. Pueden tratarse de préstamos de los socios, préstamos de terceros con garantía de los socios, aportes irrevocables a cuenta de futuros aumentos de capital, etc. Y aquí se plantea la incertidumbre de considerar si estos rubros forman parte o no de la “prenda común de los acreedores”, y en su caso, si se subordinan las expectativas de los socios como podría ocurre en los procesos concursales. La solución parece ser la subordinación de estos rubros a los créditos considerados quirografarios .
En tanto, la infracapitalización material se produce cuando los socios no dotan a la sociedad de los recursos ordinarios para afrontar el giro social. Lo insuficiente es el patrimonio es su totalidad, incluyendo préstamos, capital propio y otros elementos
La cuestión entonces se introduce de lleno en la conceptualización de la infracapitalización material societaria.
En rigor, el legislador societario no realizó ninguna distinción entre la denominada infracapitalización nominal y material, pues supuso que los socios dotarían adecuadamente de un patrimonio suficiente a la empresa para vehiculizar su gestión y cumplir su finalidad en el intercambio de bienes y servicios.
El carácter escriturario y formal de la contabilidad y la velocidad de los cambios económicos son las circunstancias que imponen la diferencia entre aquellos conceptos.
El quehacer empresario impone una dinámica que aleja las cifras contables de la realidad patrimonial y máxime por el carácter rígido del sistema de aumento de capital establecido en la ley.
De tal modo, se advierte que la infracapitalización material afecta la aptitud de pago del ente social, impidiéndole responder ante las acreencias que requiere el giro comercial.
De ahí que Balonas sostiene que cuando se habla de infracapitalización material, se hace referencia a un patrimonio neto insuficiente para atender al giro de la sociedad, y en realidad se debería utilizar el término “infrapatrimonialización” por ser más ajustado a este supuesto fáctico.
XIII.3. La ausencia de diferencia entre ambos conceptos.
De lo dicho se sigue que entre “infracapitalización material” e “insolvencia” no hay una diferencia esencial y ambos conceptos están dentro de lo que hoy se denomina “crisis empresaria” .
En efecto, si bien en materia comercial sólo se predica la insolvencia cuando un juez reconoce la existencia del conocido concepto de cesación de pagos y abre el proceso universal correspondiente, ya sea preventivo o liquidatorio, lo real y cierto es que la doctrina ha avanzado en el análisis de distintos estadios de la crisis empresaria.
Así, la legislación comparada reconoce la existencia del llamado “sobreendeudamiento”, como así también, la nominada “amenaza de insolvencia”, situaciones todas que permiten habilitar el remedio concursal.
Aún cuando nuestra legislación no ha receptado específicamente dichos conceptos, salvo casos especiales, art. 66 y 69 de la L.C., lo real y cierto es que la noción de “estado de crisis” parece instalarse como presupuesto objetivo concursal.
En esta línea, Rouillón explica que los procedimientos de reorganización empresaria deberían habilitarse en etapas de preinsolvencia o dificultades económicas y financieras de carácter general, justamente para ser eficaces en el saneamiento empresario.
Desde esta perspectiva, podría afirmarse que si se respetase adecuadamente la teoría amplia del estado de cesación de pagos, acuñada por el italiano Bonelli y asumida por nuestra legislación patria, resulta patente que la impotencia patrimonial para afrontar, de manera regular, las obligaciones exigibles, permite atrapar la mayoría de los casos que en la practica se denominan de infracapitalización material.
No se nos escapa que, desde el punto de vista estrictamente técnico contable, existen voces que distinguen dichos conceptos, pero también es cierto que en la realidad vital del quehacer empresario, la infracapitalización implica una insuficiencia de capital operativo que afecta derechamente la aptitud patrimonial, por lo que se convierte en un hecho revelador del estado de insolvencia. Lo que queremos significar es que de toda situación de infracapitalización material se podría inferir el estado de insolvencia, pero tal conclusión no se puede obtener inversamente, esto es, predicar que toda situación de insolvencia implica una previa infracapitalización de la sociedad.
En este sentido, se resolvió recientemente que “La referencia al escaso capital social con que se constituyó la presunta fallida y la denunciada inactividad comercial -que se contradice con lo que más adelante se explica en cuanto a la envergadura del negocio, el público de turistas extranjeros que lo frecuenta, etc.- en todo caso podrían ser indicios de un estado de cesación de pagos." .
En esta línea, el profesor español Cándido Paz Ares entiende que la infracapitalización se configura cuando se constata “una desproporción conmensurable entre la magnitud del capital fijado estatutariamente y el nivel de riesgos de la empresa que en cada caso se programe para llevar a cabo el objeto social”.
Así, en nuestro país la Inspección General de Justicia dictó oportunamente la Resolución General 9/04 señalando la necesidad de evitar sociedades sin capital suficiente para afrontar sus riesgos empresarios.
De tal modo, se advierte que la infracapitalización material afecta la aptitud de pago del ente social, impidiéndole responder ante las acreencias que requiere el giro comercial y ello, indudablemente, requiere que los administradores asuman dicha situación en función del criterio o regla del plan de empresas para recomponer el capital o, eventualmente, recurrir al remedio concursal.

XIII. 4. Infracapitalización material: La afectación de la garantía de los acreedores.
De todo lo dicho se sigue que lo relevante es la llamada “infracapitalización material” pues, esta situación es la que afecta la garantía de los terceros contratantes al colocar a la empresa ante la imposibilidad de cumplir, al grado tal que, Truffat la llama “infrapatrimonialización”, lo que demuestra claramente que está de por medio la garantía de los acreedores.
Así entre “infracapitalización material” e “insolvencia” no hay una diferencia esencial y ambos conceptos están dentro de lo que hoy se denomina “crisis empresaria”, pese a lo cual, sin la existencia de falencia no puede hablarse de “zona de insolvencia”, pues la quiebra económica carece de virtualidad jurídica, salvo el caso de expresa retroacción reglada en el estatuto concursal.
De tal modo, las pautas de responsabilidad en esta etapa deben cumplir con los presupuestos establecidos en la ley societaria y, consecuentemente, le asiste razón a Richard cuando reclama que los administradores analicen determinados ratios para conocer la aptitud patrimonial y, en caso de insuficiencias financieras, asuman la crisis con un plan de negocios o presentándose en concurso preventivo.
En una palabra, que cumplan con la “business jundgment rules”.
En efecto, si bien en materia comercial sólo se predica la insolvencia cuando un juez reconoce la existencia del conocido concepto de cesación de pagos y abre el proceso universal correspondiente, ya sea preventivo o liquidatorio, lo real y cierto es que la doctrina ha avanzado en el análisis de distintos estadios de la crisis empresaria.
En consecuencia, no cabe duda que los administradores, tanto en el derecho anglosajón como en el patrio, tienen el imperativo de cumplir con idoneidad el ejercicio de su cargo y, consecuentemente, el plan de negocios debe considerar la eventual presentación concursal, la que debe ser tempestiva e idónea a los fines del saneamiento empresario.

XIV. El remedio concursal.
Desde esta atalaya, el adelanto del remedio concursal ha sido buscado en las últimas décadas por la ley en el derecho comparado, ampliando el clásico concepto de cesación de pagos a otro tipo de estadios económicos, tales como el llamado “sobreendeudamiento”, como así también, la nominada “amenaza de insolvencia”.
Aún cuando nuestra legislación no ha receptado específicamente dichos conceptos, salvo casos especiales, art. 66 y 69 de la L.C., lo real y cierto es que la noción de ”estado de crisis” parece instalarse como presupuesto objetivo concursal.
En esta línea, Rouillón explica que los procedimientos de reorganización empresaria deberían habilitarse en etapas de preinsolvencia o dificultades económicas y financieras de carácter general, justamente para ser eficaces en el saneamiento empresario.
Desde esta perspectiva, podría afirmarse que si se respetase adecuadamente la teoría amplia del estado de cesación de pagos, acuñada por el italiano Bonelli y asumida por nuestra legislación patria, resulta patente que la impotencia patrimonial para afrontar, de manera regular, las obligaciones exigibles, permite atrapar la mayoría de los casos que en la practica se denominan de “infracapitalización material” habilitando el remedio concursal.
No se nos escapa que, desde el punto de vista estrictamente técnico contable, existen voces que distinguen dichos conceptos, pero también es cierto que en la realidad vital del quehacer empresario, la infracapitalización material implica una insuficiencia de capital operativo que afecta derechamente la aptitud patrimonial, por lo que se convierte en un hecho revelador del estado de insolvencia.

XV. El plan de negocios: imperativo de la responsabilidad profesional.
XV. 1. La política de superación de la crisis económica.
Las consideraciones efectuadas en los apartados precedentes permiten señalar que, tanto en el derecho anglosajón como en la legislación patria, el plan de negocios es un imperativo de la responsabilidad profesional del administrador.
Así, los distintos caminos comienzan en la ley societaria con la readecuación del capital social y una gestión empresaria tendiente a superar los inconvenientes económicos, como así también, la necesidad de recurrir a la presentación concursal para obtener la reestructuración de los pasivos.
De todas formas, lo que queda absolutamente claro es que “la infracapitalización” impone, tanto a administradores como socios, conductas activas y diligentes, para evitar las responsabilidades personales por incumplimiento, ya sea de la manda del art. 59 de la L.S., como también la eventual configuración del art. 54 ter del mismo cuerpo legal que tutela los intereses de los terceros contratantes.
Esta situación no puede ser ignorada por los administradores de la sociedad y ni siquiera por los socios que deben aprobar la memoria, los balances y los estados contables.
De tal modo, si la sociedad se mantiene infracapitalizada y, pese a ello, no utiliza en tiempo propio el remedio concursal, surge la responsabilidad de los administradores y, eventualmente, de los socios.
Este criterio es admitido por el maestro español Cándido Paz -Ares Rodriguez cuando expresa que la infracapitalización es una externalización del riesgo empresario hacia los acreedores. Si ello sería cierto, -sostiene- estaríamos ante un fallo del mercado y el coste social sería mayor que el privado . Sin embargo afirma que esa externalización es en buena parte un espejismo. Los costes que se supone soportan los acreedores, pesan en realidad a los socios, y ello por la sencilla razón de que los acreedores al formalizar sus contratos anticipan la decisión futura de los socios. Esto es, los distintos acreedores de la sociedad pedirán una compensación adecuada al riesgo que han de soportar, vg: garantías personales de los socios. Todos los riesgos estarían internalizados, o sea, asumidos voluntariamente. En conclusión, los socios perderán la responsabilidad limitada o deberán pagar un interés muy alto, pero ello es una ley elemental de la economía de mercado.
Como consecuencia de ello, entiende que los socios no deben responder por infracapitalización. Y si los tribunales hicieran política de redistribución estarían transfiriendo rentas de los accionistas a los acreedores, y éstos cobrarían dos veces: una en forma de prima de riesgo y otro reembolsándose con cargo al patrimonio privado de los socios.

XV.2. Algunos casos patentes de responsabilización de administradores y socios.
Más allá de concordar o criticar lo anterior, lo interesante en la exposición del autor español es el reconocimiento de casos donde la responsabilidad ilimitada parece imponerse:
a) Los acreedores no contractuales (extracontractuales, cuasicontractuales y legales), donde el carácter involuntario de la relación impide el ajuste contractual
b) Pequeños acreedores: acreedores comerciales, proveedores de servicios, consumidores y sobre todo, trabajadores. Son acreedores “ignorantes”.
En efecto, hay apreciaciones que no se nos pueden pasar por alto respecto de la postura del autor: expresa que el problema de la infracapitalización no afecta a los acreedores “profesionales”, puesto que pueden defenderse mediante la oportuna indagación y valoración profesional del riesgo que asumen. Y la segunda, con un problema que parece común a la realidad nacional: la infracapitalización es un inconveniente de las sociedades cerradas, pues en las abiertas las propias fuerzas del mercado de capitales protegen contra el mismo.

XVI. Reflexiones finales.
De las reflexiones efectuadas en el presente trabajo se advierte que la denominada "zona de insolvencia" no es una creación exclusiva del derecho anglosajón, sino que nuestra legislación patria la ha reconocido en el derecho estatutario habilitando un período especial para la responsabilización de los administradores.
Ahora bien, para que puedan dispararse las acciones concursales de insolventación, art. 173 y 174 de la L.C., como también, las acciones societarias, arts. 175 del mismo cuerpo legal, con motivo de la existencia de la denominada "zona de insolvencia", se requiere como presupuesto ineludible la declaración de la falencia.
Dicho derechamente, la zona de insolvencia sólo puede predicarse en caso de quiebra.
A partir de allí, no rige el plazo máximo de retroacción contemplado en el art. 116 de la L.C., sino que la determinación de la fecha inicial del estado de cesación de pagos constituye una indagación de verdad que permite perseguir aquellos actos realizados en desmedro del patrimonio hasta un año antes de dicho período.
Por el contrario, la "infracapitalización material o infrapatrimonialización", impone conductas activas a los administradores y socios tendientes a asumir la crisis mediante un plan de negocios que permita “fondear” adecuadamente a la empresa o, en su caso, utilizar el remedio concursal. Ahora bien, cuando no medie proceso concursal, determinados acreedores sólo pueden reclamar el daño por vía de acción individual, como lo son los llamados involuntarios o trabajadores, es decir, aquellos sobre los cuales no puede cargarse la suerte de las fuerzas del mercado por su carácter “débil”.
Por otra parte, el principio general del art. 142 de la L.C. no habilita acciones individuales de responsabilidad, salvo que se den por causas ajenas a la quiebra y con todos los presupuestos de la responsabilidad civil de los administradores, art. 59 y 279 de la L.S.
A su vez, en caso de concurso preventivo homologado, no puede predicarse enriquecimiento alguno por parte de los accionistas, pues la homologación judicial valida y justifica el convenio preventivo estableciendo la llamada “natural solidaridad en las pérdidas” que habilita el saneamiento de la empresa. Además, ante la homologación de un acuerdo, no restan acciones societarias individuales que tengan como causa las eventuales quitas o esperas propias del concordato, debiendo dejarse a salvo los presupuestos de la responsabilidad civil común por daños ajenos a la insolvencia.
En una palabra, ambos regímenes, concursal y societario, convergen en forma armónica para dar solución a la infinidad de inconvenientes que se plantean en la gestión empresaria.