martes, 17 de mayo de 2011

ARTICULO - INFRACAPITALIZACION SOCIETARIA

La infracapitalización societaria y las alternativas sancionatorias a socios y administradores
Por Francisco Junyent Bas y Eduardo N. Chiavassa
Sumario: 1. Introducción. 2.La distinción entre infracapitalización nominal y material. 3. Infracapitalización congénita: una relación conflictiva: a. Capital social: concepto y caracteres, b. El objeto social, c. Desarrollo jurisprudencial, d. Análisis doctrinario, e. Resoluciones de la I.G.J., f. Primeras conclusiones. 4. La infracapitalización derivada. 5. La llamada infracapitalización y la tutela de los terceros: (a) Un lectura imprescindible, (b) Sociedades respecto de las cuales no será posible alegar infracapitalización, (c)Primer gran grupo: acreedores que no pueden demandar por infracapitalización, (d) Acreedores que pueden demandar por infracapitalización, 6. Las responsabilidades por infracapitalización: (a) De los socios; (b) Responsabilidad de los administradores. 7. Un paso adelante de la jurisprudencia laboral: El caso Arancibia, 8. Colofón.
1. Introducción
En una primera aproximación, se puede afirmar que la subcapitalización implica la imposibilidad de consecución del objeto social a raíz de la insuficiencia en la asignación patrimonial.
La doctrina repite que en el concepto clásico de capital social se encuentran presentes tres funciones primordiales que son la de garantía –aspecto externo-, la organizativa y la de productividad –aspectos internos-, las cuales se hallan íntimamente vinculadas, posibilitando la concreción del objeto social. No obstante, se ha señalado que de estas tres funciones la más importante es la primera, sobre todo teniendo en cuenta las relaciones con terceros.
Asimismo, dos son las principales clasificaciones que se utilizan en forma contrapuesta: la congénita y la derivada; y la nominal y la material.
2. La distinción entre infracapitalización nominal y material.
La infracapitalización nominal hace referencia al suministro de un patrimonio suficiente para que la sociedad pueda efectuar los actos necesarios tendientes a la consecución del objeto social, pero dicha dotación figura bajo otros rubros distintos al aporte social, y por lo tanto, no computables en la cifra del capital social, el cual permanece subvaluado. Existe, en definitiva, una sustitución de rubros. Pueden tratarse de préstamos de los socios, préstamos de terceros con garantía de los socios, aportes irrevocables a cuenta de futuros aumentos de capital, etc.
Y aquí se plantea la incertidumbre de considerar si estos rubros forman parte o no de la “prenda común de los acreedores”, y en su caso, si se subordinan las expectativas de los socios como podría ocurrir en los procesos concursales. La solución parece ser la subordinación de estos rubros a los créditos considerados quirografarios. Así, Manovil da cuenta como en la jurisprudencia norteamericana se aplica la teoría de la infracapitalización tanto como elemento justificativo de la subordinación de créditos como causal autónoma de corrimiento del velo societario .
En tanto, la infracapitalización material se produce cuando los socios no dotan a la sociedad de los recursos ordinarios para afrontar el giro social. Lo insuficiente es el patrimonio es su totalidad, incluyendo préstamos, capital propio y otros elementos .
De tal modo, se advierte que la infracapitalización material afecta la aptitud de pago del ente social, impidiéndole responder ante las acreencias que requiere el giro comercial.
3. Infracapitalización congénita: una relación conflictiva
a. Capital social: concepto y caracteres
El capital social es la contrapartida incorporada a la legislación para proteger a los terceros a partir de la consagración de la limitación de la responsabilidad por las deudas sociales a favor de los accionistas, ante un eventual incumplimiento de las obligaciones que asumió el ente . Debe encolumnarse en el pasivo societario, y no en el activo; y opera en estos casos solo como un concepto jurídico y su inclusión en el inventario equivale a duplicar el patrimonio .
b. El objeto social
Por su claridad, invariablemente se repite el concepto dado por Halperin sobre el tema: el objeto social hace referencia a la categoría de actos que por el contrato constitutivo podrá realizar la sociedad, para lograr su fin mediante su ejercicio o actividad. La actividad, en cambio, es el ejercicio efectivo de actos por la sociedad en funcionamiento
El art.11 inc.3 LS establece la importancia del objeto social, pudiéndose apreciar desde dos puntos de vistas: a) uno interno, pues establece el alcance de las actividades de la sociedad, b) otra externa, pues lleva a los terceros certidumbre en las transacciones que pueden realizar sus representantes.
De la conexión de los conceptos de capital social y objeto social, se desarrolló en nuestro país la teoría del control preventivo de la infracapitalización.
c. Desarrollo jurisprudencial
Sin dudas, uno de los puntos de inflexión en nuestra jurisprudencia lo marcó el precedente Veca Constructora S.R.L.. En dicha oportunidad, el juez Enrique Butty, entendió que era juez de la “legalidad de la constitución social (ley 19.550, art. 6º), en cuyo momento capital y patrimonio coinciden…., sin que quepa, entonces, prescindir ahora del análisis de la posibilidad de cumplir el objeto con el capital asignado, único parámetro aprehensible, siendo que la mención del capital constituye imposición de la ley a los constituyentes” .
Otro importante jalón en la materia lo fue la resolución administrativa dictada en Gaitan, Barujel & Asociados S.R.L . En dicha causa, la sociedad se proponía realizar múltiples actividades –inmobiliarias, de construcción, etc- con un capital inicial de $5.000 (en el año 2003), integrando el 25% en el acto constitutivo; por ello se le denegó la inscripción. Igual criterio se siguió en el expediente F2BIZ S.R.L. , aunque esta vez el capital social ascendía a $1.000 (en el año 2005) para realizar operaciones de consultoría, importación, exportación, etc . Uno de los últimos casos de repercusión fue el resuelto en la Provincia de Santa Fe. Se trató de Bocca S.A. . La particularidad de este caso es que el capital de la sociedad superaba el mínimo legal previsto por la LS –se había previsto $15.000-. La Cámara entendió que cuando el capital social aparece como manifiestamente inadecuado para cumplir el objeto de la sociedad, el juez tiene facultades para denegar la inscripción solicitada .
d. Análisis doctrinario
i) Nissen y Vítolo que los aportes de los socios se encuentren en íntima relación con el objeto de la sociedad pues el capital social constituye la contrapartida de la limitación de la responsabilidad de los socios. Richard sostiene que no debe dudarse de la facultad del órgano jurisdiccional de registración para solicitar justificación del capital asignado en la constitución de una sociedad, rescatando su función básica operativa . Jelonche ha sostenido que "… la pretensión de constituir una sociedad anónima con un capital irrisorio no equivale, sin más, a un supuesto de sociedad "predispuesta",…: la sociedad como carta, como simple expediente de inscripción…” . También se expresó que la exigencia de un capital adecuado al objeto social debe analizarse en aquellos casos en los cuales la insuficiencia se muestre manifiesta .
ii) No obstante, otros autores restan importancia a esta relación. Así, se expresa que la sociedad no va a actuar todo lo descripto en el objeto social, que en esencia es una proyección a futuro mediato. También se recomienda el examen de correlación entre el capital y el objeto social se efectúe a posteriori de la constitución de la sociedad .
iii) Finalmente, no se puede dejar de mencionar aquellas posturas que controvierten directamente esta relación por los efectos negativos que se generan respecto de los mayores costos financieros o por la inhibición de la iniciativa privada , haciendo necesario que la actividad empresaria obtenga una remuneración tan elevada que incidirá directamente en la tasa de productividad del país .
Manovil es quien con más claridad se opone a vincular estos conceptos. Sostiene que el objeto social no es más que un listado de actividades posibles, que no indica en realidad, cuáles han de ser las actividades reales que la misma ha de desarrollar. Nada garantiza que una S.A. o S.R.L. no se constituya con capitales insignificantes para desarrollar actividades extremadamente ambiciosas .
e. Resoluciones de la I.G.J.
El art.66 Res. 7/2005 I.G.J. que dispone en su `primer párrafo que El objeto social debe ser único…Tal estrictez aparece en su segundo párrafo ampliada cuando dispone que luego Es admisible la inclusión de otras actividades, también descriptas en forma precisa y determinada, únicamente si las mismas son conexas, accesorias y/o complementarias de las actividades que conduzcan al desarrollo del objeto social….Finalmente, y en lo que a nosotros nos interesa se determina que El conjunto de las actividades descriptas debe guardar razonable relación con el capital social .
f. Primeras conclusiones
1) En nuestra LS no existe ninguna norma que regule el tema de la infracapitalización congénita. Indirectamente, y través de la ingente acción de la I.G.J. se ha prestado atención al capital constitutivo. Y creemos que tal accionar preventivo, en principio, se muestra positivo desde que tiene como finalidad evitar la constitución y puesta en funcionamiento de una sociedad que, desde el inicio, no se encuentra en condiciones relacionarse eficientemente.
2) Asimismo, el control del capital social inicial y su relación con el objeto se muestra adecuado respecto aquella finalidad. Así, lleva la razón quienes postulan esta limitación del objeto social desde que es verdad que una sociedad pretenda la realización de actos tan disímiles como por ej: la de de carácter financiero con otra que se define como transporte de pasajeros, tal como hemos podido advertir en la redacción de los contratos sociales de antaño.
3) También pensamos que tal proceder se debe efectivizar respecto de aquellos casos de flagrante infrapacapitalización. No se debe olvidar en este sentido que los posibles excesos o falta de prudencia ante la dificultad que existe en determinar la correlación capital – objeto social podrán ser subsanados a través de la vía judicial pertinente.
4) Por ello, creemos que si la sociedad acompaña un plan que explicite la financiación y como se desarrollara la actividad de la sociedad podría llevar claridad respecto del por qué se ha elegido tal dotación y no otra diferente . En este sentido, la información y la veracidad de la misma, en el sentido de su correspondencia con la realidad, son factores decisivos en la actuación a posteriori que la sociedad efectúe.
5) Finalmente, si bien es cierto que se ha propugnado la eliminación de normas rígidas que dispongan la exigencia de capitales mínimos sobre la base de montos fijos ab initio , entendemos que no puede descartarse de plano esta solución para ciertos tipos societarios. La Sociedad Anónima Europea fija el capital de suscripción en la suma de €120.000 . Pero ello, es una cuestión de política legislativa que puede ser utilizada como instrumento disuasivo o persuasivo, de acuerdo a los requerimientos de cada momento. Indirectamente, y a través de esta vía, se limitaría el uso indiscriminado de este tipo social. En todo caso, y como segunda alternativa, ante el uso arraigado que existe en el medio de la figura social S.A., se podría pensar en la solución que traía consigo el Proyecto de Reformas de 1993 con una Sociedad Anónima Simplificada.
4. La infracapitalización derivada
La LS ha establecido algunas disposiciones dispersas en torno a la infracapitalización “derivada”. Así podemos encontrar, entre otras normas:
i) Disolución por pérdida del capital social (art.94 inc.5º LS). También se ha dicho que una dotación de patrimonio insuficiente generará la causal de disolución de "imposibilidad sobreviniente en el cumplimiento del objeto social" o sea la "inviabilidad de la empresa .
ii) La prohibición de emitir bajo la par (art.202)
iii) La reducción del capital social (arts.203 y ss. LS), tanto voluntaria como obligatoria. Nótese que en estos casos la reducción debe ser propuesta por el directorio, con informe fundado del síndico y resuelto en asamblea extraordinaria.
Ahora bien, estas soluciones que establece la normativa societaria, apuntan decididamente hacia la solución de temas referidos a la problemática interna del ente. Por ello, debemos buscar alternativa respecto de la repercusión de esta situación respecto de terceros.
Por último, y más allá del desarrollo anterior, el análisis nos lleva hacia la consideración de la actuación y las consecuencias que la actuación frente a terceros efectúa la sociedad infracapitalizada, cualquiera sea su clase. No hay dudas de que el único camino posible ante el evento ya ocurrido, es el de la responsabilidad de los socios y/o administradores sociales.
5. La llamada infracapitalización y la tutela de los terceros.
(a) Un lectura imprescindible:
Uno de los trabajos más importantes sobre el tema en el derecho español lo constituye el del autor Cándido Paz –Ares Rodriguez .
Expresa este autor que en doctrina es un lugar común encontrar la afirmación que la infracapitalización es una externalización del riesgo empresario hacia los acreedores. Si ello sería cierto, -sostiene- estaríamos ante un fallo del mercado y el coste social sería mayor que el privado . Sin embargo afirma que esa externalización es en buena parte un espejismo. Los costes que se supone soportan los acreedores son soportados en realidad por los socios, y ello por la sencilla razón de que los acreedores al formalizar sus contratos anticipan la decisión futura de los socios. Esto es, los distintos acreedores de la sociedad pedirán una compensación adecuada al riesgo que han de soportar, vg: garantías personales de los socios. Todos los riesgos estarían internalizados, o sea, asumidos voluntariamente. En conclusión, los socios perderán la responsabilidad limitada o deberán pagar un interés muy alto, pero ello es una ley elemental de la economía de mercado. Como consecuencia de ello, entiende que los socios no deben responder por infracapitalización.
Asimismo, si los tribunales hicieran política de redistribución estarían transfiriendo rentas de los accionistas a los acreedores, y éstos cobrarían dos veces: una en forma de prima de riesgo y otro reembolsándose con cargo al patrimonio privado de los socios.
Más allá de concordar o no lo anterior, resalta que la limitación de la responsabilidad como regla en las SA o SRL, admite excepciones:
a) Los acreedores no contractuales (extracontractuales, cuasicontractuales y legales), donde el carácter involuntario de la relación impide el ajuste contractual
b) Pequeños acreedores: acreedores comerciales, proveedores de servicios, consumidores y sobre todo, trabajadores. Son acreedores “ignorantes”.
Dos apreciaciones finales: el problema de la infracapitalización no afecta a los acreedores “profesionales”, puesto que pueden defenderse mediante la oportuna indagación y valoración profesional del riesgo que asumen. Y la segunda, con un problema que parece común a la realidad nacional: la infracapitalización es un inconveniente de las sociedades cerradas, pues en las abiertas las propias fuerzas del mercado de capitales protegen contra el mismo.

(b) Sociedades respecto de las cuales no será posible alegar infracapitalización
La teoría de la infracapitalización societaria se aplica, como principio general, en aquellas sociedades denominadas cerradas, de familia o pequeñas sociedades. En las sociedades abiertas, la intensa reglamentación de las actividades de inversión y –lo que es más importante- el acceso a información por parte de los inversores aleja las posibilidades de aplicación de la figura .

(c) Primer gran grupo: acreedores que no pueden demandar por infracapitalización
Como vimos, es cierto que algunos acreedores no podrán prevalerse de la teoría de la infracapitalización, esto es, los acreedores comerciales o profesionales. Tampoco podrían alegarla los acreedores de mala fe o cuando se contraponga el requerimiento a una conducta realizada anteriormente.
En este sentido, es posible encontrar algunos precedentes de la Madre Patria que se orientan en tal sentido. Así en un caso, la sociedad actora demanda al administrador de otra sociedad en reclamación de una deuda impaga que esta última tenía con aquella. Ejercita la acción individual de responsabilidad de los artículos 133 y 135, y la acción de responsabilidad de los artículos 260 y 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas. Sin embargo, el Sala Primera del Tribunal Supremo sostuvo –en uno de los argumentos fundamentales para el rechazo de la acción- que la actora, perfectamente consciente de la situación de infracapitalización en que se encontraba la sociedad deudora, concedió nuevos suministros, de los que derivó el crédito que ahora reclama, realizando una operación que hay que poner a su riesgo. La actora no actuó en buena fe, y el comportamiento de buena fe es presupuesto de la tutela del derecho que se ejercita. Ello en razón de que la sociedad reclamante era perfectamente conocedor de la infracapitalización de la sociedad con la que contrataba (participada por la actora, que además había sido administradora). El pacto de 2 de febrero de 1996 ciertamente obligaba a poner en liquidación la sociedad, después de verificar el pago del crédito por el suministro ahora convenido, pero no evita que se trate de una operación que hay que poner a riesgo de la sociedad ahora reclamante, consciente de la situación patrimonial de la entidad deudora .
En definitiva, el conocimiento de la infracapitalización por el acreedor al momento de contratar con la sociedad no le autoriza, a posteriori, para dirigirse contra los administradores

(d) Acreedores que pueden demandar por infracapitalización
En una enumeración que no pretende ser taxativa, pero que intenta ser lo más precisa posible, diremos que los acreedores extracontractuales, los acreedores fiscales o de organismos públicos, consumidores y sobre todo, trabajadores podrán demandar a los administradores o socios en virtud de la infracapitalización de la sociedad con la que se vincularon. Ellos de ninguna manera asumieron ningún tipo de contingencia. Dos fenómenos, al menos, se dan respecto de ellos:
a) por un lado, evasión o la clandestinidad respecto de la real situación empresaria, con carencia de información al respecto;
b) por otro lado, la situación de insolvencia de las sociedades que continúan su giro social, manteniendo empleados en negro e incumplimiento de sus obligaciones previsionales.

6. Las responsabilidades por infracapitalización
(a) De los socios
En esta inteligencia, la responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios ante la pérdida total del capital social de la sociedad con la cual han contratado constituiría el único mecanismo de protección para los terceros.
No caben dudas de que la sociedad infracapitalizada es un claro ejemplo de abuso de derecho previsto en el artículo 1071 del Código Civil, pues nada más lejos de la filosofía del legislador de 1972 que poner en circulación entre societarios que, por la exigüidad de su capital social, se encuentren imposibilitadas, desde su misma constitución, a satisfacer los compromisos asumidos. Y este abuso se encuentra en sintonía con la figura conexa que se utiliza para manguar los efectos de ella: la desestimación de la personalidad.
En definitiva, creemos que ante la infrapatrimonialización societaria puede aplicarse la figura de la desestimación de la personalidad, esto es, cuando la actuación de la sociedad tiende a frustrar derechos de terceros, con la amplitud que esta causal de fraude presupone, ya sea tanto ab initio de la vida de la sociedad como con posterioridad cuando se realicen conductas claramente orientadas a perjudicar los derechos de los terceros tal como estipula el art.54 3° párr.. LS.
Si bien en el tratamiento específico del tema Manóvil no hace referencia al aspecto subjetivo , cuando trata de manera general el tema entiende que en la desestimación no se requiere de la demostración de ninguna intencionalidad subjetiva, pues basta encuadrar la situación en algunos de los presupuestos contemplados por la norma, agregando que se debe distinguir la inoponibilidad en sí misma y el traslado de la imputación que es su efecto, por una parte, y la responsabilidad por los perjuicios por otra. En la mayoría de los supuestos habrá intencionalidad, pero no se puede descartar negligencia o simple concatenación de acontecimientos que llevaron a los resultados que predica la LS para declarar la inoponibilidad .
Como el art.54 3° párr. LS imputa a los socios o controladores que hicieron posible la actuación de la sociedad, serán imputados aquellos socios –minoritarios o no- y controladores que participaron en la decisión desviada.
Finalmente, queda fuera de este ámbito, aquella derivada del propio riesgo empresario.

(b) Responsabilidad de los administradores
Lo que tampoco puede discutir es que la infracapitalización es una situación que no puede ser ignorada por los administradores de la sociedad, vg: la memoria, los balances y los estados contables. La lectura del contenido de estos instrumentos nos puede advertir con alguna facilidad este fenómeno.
De tal modo, si la sociedad se mantiene infracapitalizada y, pese a ello, no utiliza en tiempo propio los remedios societarios –en palabras del Dr. Richard- o del concursal, surge la responsabilidad de los administradores. Esta realidad es la que se ha comenzado a reflejar en la jurisprudencia laboral moderna. En definitiva, a la luz de los art.59, 157 y 274 LS la responsabilidad de los administradores por infracapitalización encuentra un campo fértil para su aplicación

7. Un paso adelante de la jurisprudencia laboral: El caso Arancibia
Adviértase que, en el caso “Arancibia”, los empleados puntualizaron que al intentar ejecutar la sentencia obtenida en contra de la sociedad se encontraron con que la demandada se había mudado sin dejar rastros y también expresaron que existió una conducta dolosa de los socios que, por medio de su manejo, imposibilitaron el cobro de las deudas contraídas.
En este aspecto, el vocal Ricardo Guibourg destaca que de las constancias de la causa reseñada se extrae que, al intentar el cobro del monto de la condena a la sociedad cada diligencia judicial resultó frustrada, narrando las diversas probanzas acreditas en dichos obrados
La Dra. Elsa Porta destacó que “...a la luz de tales reflexiones y aun prescindiendo de si al momento de constituirse la sociedad empleadora estaba o no infracapitalizada, no debe perderse de vista que ese capital social se tornó manifiestamente inadecuado durante la vida y el desarrollo de la actividad de la sociedad y tal hecho no pudo pasar desapercibido para los socios y administradores, quienes como buenos hombres de negocios debieron adoptar las medidas necesarias para mantener la adecuada correlación entre el capital y el giro social, procurando asegurar el cumplimiento del objeto de la sociedad de modo de evitar la insolvencia de la entidad (art. 59 ley 19550)...”.
En definitiva, la decisión de la Cámara Nacional del Trabajo fue reconocer a la infracapitalización material como supuesto disparador de la aplicación del art.54 3° párr.. LS .
8. Colofón.
La visión paradigmática de la jurisprudencia laboral avanza tutelando los derechos del trabajador, no sólo en caso de clandestinidad laboral, sino también en aquellos supuestos en donde la sociedad se encuentra “infracapitalizada” en función de la responsabilidad de los administradores y socios de mantener “en fondos” al ente
Los distintos caminos comienzan en la ley societaria con la readecuación del capital social y una gestión empresaria tendiente a superar los inconvenientes económicos, como así también, la necesidad de recurrir a la presentación concursal para obtener la reestructuración de los pasivos.
De todas formas, lo que queda absolutamente claro es que “la infracapitalización” impone, tanto a administradores como socios, conductas activas y diligentes, para evitar las responsabilidades personales por incumplimiento, ya sea de la manda del art. 59 de la L.S., como también la eventual configuración del art. 54 ter del mismo cuerpo legal que tutela los intereses de los terceros contratantes.

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