PONENCIA - ACREDITACION DE LA CESACION DE PAGOS

53 Encuentro de Institutos de Derecho Comercial – Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Aires

Comisión 3 : CONCURSAL:
ACREDITACION DE LA CESACION DE PAGOS EN LOS CONCURSOS PREVENTIVOS

Autor: Dra. Patricia D’Albano Torres
COLEGIO DE ABOGADOS DE SAN MARTIN

PONENCIA

La existencia de crisis del agente económico, las leyes concursales, deben responder a la necesidad del Estado y de la sociedad de sanear la economía, rescatando los agentes económicos viables y liquidando ordenadamente aquellos inviables.
En los regímenes concursales modernos se encuentra ínsita tanto la defensa del orden público, como la preservación del interés general, lo que excede el marco de la simple tutela del crédito; sin descuidar el principio que declara que el patrimonio del deudor es la prenda común de los acreedores. Por ello, el ordenamiento concursal no está aislado, sino que se encuentra inserto en el ordenamiento jurídico del cual forma parte, debiendo responder a sus principios generales que constituyen las directrices de todo el sistema para establecer una solución eficiente ante la crisis del agente económico que satisfaga todos los intereses involucrados en ella.
El deudor debe conocer en forma definida las pautas necesarias para determinar cuál es el estadio de la insolvencia que lo coloca ante el remedio del concurso preventivo, y cuál es aquel que lo coloca ante el proceso liquidativo de la quiebra, y su consiguiente aplicación en el caso concreto. También los acreedores deben conocer tal situación, para poder tomar sus decisiones en forma concreta y con la mayor certeza de la viabilidad de su deudor y posibilidad de la recuperación de sus créditos.
Nuestro sistema concursal necesita transparentar la situación descripta, adoptando criterios de acreditación de la insolvencia y del estadio en la crisis se encuentra. De esta manera, los agentes del mercado procurarán una asignación eficiente de sus recursos durante los procedimientos concursales orientando sus esfuerzos a conseguir el máximo valor del patrimonio en crisis.

INTRODUCCION
Desde el punto de vista del sistema normativo concursal, podemos decir que su objetivo es el restablecimiento del sistema económico dañado por la crisis del agente económico , para evitar que se propague en los restantes ámbitos del grupo social. Esto se cumplirá mediante la reorganización de los pasivos o de la liquidación inmediata de los activos.
Desde el punto de vista del proceso, debemos diferenciar: a) en el proceso del Concurso Preventivo y en el del Acuerdo Preventivo Extrajudicial, el objetivo es llegar rápidamente al acuerdo entre el deudor y sus acreedores, lográndose con ello organizar las deudas según la capacidad de pago del deudor en crisis; b) en el proceso de Quiebra, el objetivo es llegar a la liquidación del activo del deudor y el pago a los acreedores con su producido.
La legislación concursal se ocupa, principalmente, de la suerte de las actividades económicas y/o empresariales en crisis , reconociéndose que la insolvencia no es sólo un problema entre el deudor y sus acreedores, sino que tiene consecuencias multisubjetivas.
En la actividad y/o empresa económica encontramos comprometidos intereses de los trabajadores, los proveedores, fiscales, de los clientes, e incluso en las de gran magnitud, intereses demográficos o poblacionales. Existe una interrelación entre dichas actividades y el medio donde se desarrolla que, ante su crisis y eventual desaparición, produce repercusiones múltiples y variadas que tratarán de ser evitadas por el Derecho Concursal a través de la mejor solución de la insolvencia.
La protección de los derechos de los acreedores es, desde siempre, la problemática principal, no sólo del Derecho Concursal sino de todo el derecho patrimonial. También resulta importante para el interés general la reinserción social de la persona caída en insolvencia. Finalmente, en la insolvencia debe procurarse, como ya hemos afirmado, la preservación de la empresa por sus múltiples implicancias.
La tutela de los intereses en la crisis de la insolvencia, se perfila en diferentes ángulos de política legislativa económico-jurídica. Se puede encontrar un régimen de ingerencia sobre los resultados de mercado, es decir, los sistemas llamados de contractualismo concursal –antiguo voluntarismos- que impiden que las decisiones de mercado sean tomadas por el juez; y otros regímenes que se basan fundamentalmente en la jurisdicción, en el intento de tutelar estos intereses comprometidos ante la insolvencia empresarial, por supuesto sin sacrificar el de los acreedores. Así, en nuestro régimen se establecen medios para superar aquella crisis, ya sea por medio del acuerdo del deudor con los acreedores (prejudicial, parajudicial y judicial), o por medio de la liquidación del patrimonio del deudor (por la vía judicial de la quiebra).
Todos los intereses que convergen en la crisis empresarial o en la insolvencia en general son dignos de ser tutelados en mayor o menor mesura. Esta crisis que exige la protección de los mismos, no queda regida sólo dentro del derecho concursal, sino que también existe un derecho preconcursal o paraconcursal . Así se busca la protección de los intereses involucrados en la insolvencia, incluso fuera del marco concursal-judicial, es decir en una etapa extrajudicial que podrá ser concursal o no.
En el marco jurídico-judicial, es presupuesto objetivo para la apertura de este tipo de procedimientos el estado de cesación de pagos, como lo establece la ley 24.522.
El estado de cesación de pagos es el que surge de la crisis o ahogo económico- financiero que imposibilita el cumplimiento de las obligaciones, cualquiera que sea la causa de esa situación y la naturaleza de ellas; esto es, que el deudor no pueda cumplir regularmente con sus deudas. La apreciación de la existencia de este estado la realiza el juez, conforme a los hechos reveladores que hacen suponer esa existencia, ya que la ley no permite realizar investigaciones previas para comprobarla. Este estado de cesación de pagos, necesita de una declaración también judicial que determine su existencia e inicie el concurso preventivo o la quiebra, de que se tratare.
Finalmente, podemos citar el mensaje de elevación del Proyecto en lo pertinente, donde la Comisión se expide al respecto manifestando que “se ha considerado que el concepto de cesación de pagos y los alcances amplios otorgados al instituto en forma unánime por la jurisprudencia y la doctrina, hacen aconsejable mantener este presupuesto como puerta de acceso ineludible a un proceso de características universales, complejo y de consecuencias trascendentes, como es el régimen falencial.”
Como se puede ver, el concepto de “estado de cesación de pagos” es amplio y sentado como presupuesto objetivo de la ley concursal para poder tener acceso a los distintos procesos regulados por ella. Dicha amplitud ha traído aparejada una práctica desleal por parte de los deudores que ha desembocado en el abuso de los procesos concursales en desmedro de sus principios esenciales, con el consiguiente perjuicio para la economía general del Estado y las economías particulares de los agentes económicos. Con ello, se destruyen empresas económicamente viables y se mantienen, en muchos otros casos, aquellas inviables, que el sistema concursal debe erradicar para evitar dañar el resto del mercado y de las políticas económicas del Estado.
Con el objetivo de iniciar el rumbo para desentrañar tal efecto no querido, es necesario dar respuestas concretas que ayuden a superarlo.
En el derecho comparado existen legislaciones que establecen parámetros a los fines de que el deudor acredite su insolvencia como la legislación concursal de Perú.
DESARROLLO
Luego de las consideraciones precedentes, estamos en condiciones de afirmar lo siguiente:
1. El desarrollo de los negocios requiere un equilibrio económico financiero, es decir el equilibrio entre liquidez y rentabilidad. Cuando se rompe dicho equilibrio, el agente económico entra en crisis, la cual tiene diferentes estadios .
2.- Según sea el estadio de crisis en que se encuentre el agente económico variarán los remedios a utilizar para superarla.
3.- Es necesario conocer el estadio en que se encuentra el agente económico en crisis para establecer su viabilidad en el sistema económico en que se encuentra inserto.
4.- La garantía de transparencia del sistema es una legislación que establezca los requisitos diferenciados que se deben acreditar para acceder a los distintos procesos concursales como remedio a la crisis del agente económico, según el estadio de insolvencia en que se encuentra, para evitar los efectos no queridos por dicho sistema.
Por ello, nos parece acertado el criterio adoptado en el derecho comparado, en especial en la Ley General del Sistema Concursal, LEY Nº 27809 de Perú cuanto se esfuerza por detallar expresamente como el deudor debe acreditar su insolvencia y el estadio en que se encuentra dicha crisis. Así, en sus artículos 24 y 25, dispone:
“Artículo 24.- Inicio del procedimiento a solicitud del deudor
24.1 Cualquier deudor podrá solicitar el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario siempre que acredite encontrarse en, cuando menos, alguno de los siguientes casos:
a) Que más de un tercio del total de sus obligaciones se encuentren vencidas e impagas por
un período mayor a treinta (30) días calendario;
b) Que tenga pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea mayor al tercio del capital social pagado.
24.2 En caso de que la solicitud sea presentada por el deudor, éste expresará su petición de llevar a cabo una reestructuración patrimonial o uno de disolución y liquidación, de ser el caso, teniendo en cuenta lo siguiente:
a) Para una reestructuración patrimonial, el deudor deberá acreditar, mediante un informe suscrito por su representante legal y por contador público colegiado, que sus pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, no superan al total de su capital social pagado.
El deudor también especificará los mecanismos y requerimientos necesarios para hacer viable su reflotamiento, y presentará una proyección preliminar de sus resultados y flujo de caja por un período de dos (2) años.
b) De no encontrarse en el supuesto del inciso a) precedente, el deudor sólo podrá solicitar su disolución y liquidación, la que se declarará con la resolución que declara la situación de concurso del deudor.
Si el deudor solicita su acogimiento al Procedimiento Concursal Ordinario al amparo del literal a) del numeral precedente, pero tiene pérdidas acumuladas, deducidas reservas, superiores al total de su capital social, sólo podrá plantear su disolución y liquidación.
24.3 La solicitud que se sustente en una situación distinta de las señaladas en el párrafo precedente será declarada improcedente.
24.4 Las personas naturales, sociedades conyugales o sucesiones indivisas deberán cumplir, además, al menos uno de los siguientes supuestos:
a) Que más del 50% de sus ingresos se deriven del ejercicio de una actividad económica desarrollada directamente y en nombre propio por los mencionados sujetos.
b) Que más de las dos terceras partes de sus obligaciones se hayan originado en la actividad empresarial desarrollada por los mencionados sujetos y/o por terceras personas, respecto de las cuales aquellos hayan asumido el deber de pago de las mismas. Se incluye para estos efectos, las indemnizaciones y reparaciones por responsabilidad civil generadas con el ejercicio de la referida actividad.
Artículo 25.- Documentos anexos a la solicitud
25.1 El deudor acompañará a su solicitud un Resumen Ejecutivo fundamentando el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario, la viabilidad económica de sus actividades, de ser el caso y los medios para solventar las obligaciones adeudadas. Asimismo, presentará, en lo que resulte aplicable, la siguiente documentación:
a) Copia del acta de la Junta de Accionistas o del órgano correspondiente en la que conste
el acuerdo para acogerse al Procedimiento Concursal Ordinario;
b) Nombre o razón social del deudor, su actividad económica, su domicilio y las provincias en las que mantenga sedes administrativas o realice actividades productivas;
c) Copia del documento de identidad y del poder de su representante legal;
d) Copias del Balance General; Estado de Ganancias y Pérdidas; Estado de Cambios en el Patrimonio Neto y del Estado de Flujos de Efectivo, de los dos (2) últimos años; y de un cierre mensual con una antigüedad no mayor de dos (2) meses a la fecha de presentación de la solicitud. De tratarse de personas cuyo monto de obligaciones supera las quinientas (500) Unidades Impositivas Tributarias, los Estados Financieros referidos deberán encontrarse debidamente auditados y deberá presentarse, además, el dictamen correspondiente;
e) Información acerca de las fuentes de financiamiento a que ha accedido el deudor durante los dos últimos ejercicios, así como sobre la forma en que se ha acordado el retorno de dicho financiamiento y el tiempo que se ha destinado para ello;
f) Copia de las fojas del libro de planillas correspondientes al último mes;
g) Una relación detallada de sus obligaciones de toda naturaleza, precisando la identidad y
domicilio de cada acreedor, los montos adeudados por concepto de capital, intereses y gastos y la fecha de vencimiento de cada una de dichas obligaciones. La relación debe incluir las obligaciones de carácter contingente precisando en estos casos la posición de ambas partes respecto de su existencia y cuantía. La información referida tendrá una antigüedad no mayor de dos (2) meses de la fecha de presentación de la solicitud; así como deberá reflejar las obligaciones del deudor contenidas en el balance presentado según el literal d) del presente párrafo y encontrarse conciliada con el mismo;
h) Una relación detallada de sus bienes muebles e inmuebles y de sus cargas y gravámenes, así como los titulares y montos de los mismos. La información referida tendrá una antigüedad no mayor de dos (2) meses de la fecha de presentación de la solicitud, así como deberá encontrarse ajustada a valores contables o de tasación, y señalarse cuál de los dos criterios se siguió. Dicha información deberá reflejar los bienes del deudor contenidos en el balance presentado según el literal d) del presente párrafo y encontrarse conciliada con el mismo;
i) Una relación detallada de sus créditos por cobrar, indicando sus posibilidades de recuperación. La información referida deberá reflejar los créditos del deudor contenidos en el balance presentado según el literal d) del presente párrafo y encontrarse conciliada con el mismo;
j) Documentación que acredite ser contribuyente activo ante la administración tributaria; y k) Declaración jurada de la existencia o inexistencia de vinculación con cada uno de sus acreedores, de acuerdo a los supuestos establecidos en el Artículo 12.
25.2 Las relaciones señaladas en los literales g), h) e i) del párrafo precedente, deberán ser actualizadas a la fecha de difusión del procedimiento.
25.3 Si el solicitante fuera persona natural, sociedad conyugal o sucesión indivisa, no acompañará la documentación detallada en los literales d), e) y f), que anteceden.
25.4 La información y documentación presentadas deberá ser suscrita por el representante legal del deudor. La documentación identificada en el literal d) que antecede deberá ser suscrita, además, por contador público colegiado.
25.5 La totalidad de la información señalada en el presente artículo debe ser presentada, además, en disco magnético u otro medio análogo según las especificaciones que dé la Comisión.
25.6 De cumplirse todos los requisitos establecidos en el presente artículo, la Comisión declarará la situación de concurso del deudor.”
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De ello, podemos apreciar que el deudor debe acreditar acabadamente su insolvencia y el motivo por el cual se acoge al Proceso Concursal Ordinario.
Mas allá de aciertos técnicos o no, dicho criterio legislativo, claramente persigue que los remedios concursales sean aplicados según la viabilidad del agente económico dentro de la economía general.
CONCLUSION
Como ya hemos dicho, ante la existencia de crisis del agente económico, las leyes concursales, deben responder a la necesidad del Estado y de la sociedad de sanear la economía, rescatando los agentes económicos viables y liquidando ordenadamente aquellos inviables.
En los regímenes concursales modernos se encuentra ínsita tanto la defensa del orden público, como la preservación del interés general, lo que excede el marco de la simple tutela del crédito; sin descuidar el principio que declara que el patrimonio del deudor es la prenda común de los acreedores. Por ello, el ordenamiento concursal no está aislado, sino que se encuentra inserto en el ordenamiento jurídico del cual forma parte, debiendo responder a sus principios generales que constituyen las directrices de todo el sistema para establecer una solución eficiente ante la crisis del agente económico que satisfaga todos los intereses involucrados en ella.
El deudor debe conocer en forma definida las pautas necesarias para determinar cuál es el estadio de la insolvencia que lo coloca ante el remedio del concurso preventivo, y cuál es aquel que lo coloca ante el proceso liquidativo de la quiebra, y su consiguiente aplicación en el caso concreto. También los acreedores deben conocer tal situación, para poder tomar sus decisiones en forma concreta y con la mayor certeza de la viabilidad de su deudor y posibilidad de la recuperación de sus créditos.
Nuestro sistema concursal necesita transparentar la situación descripta, adoptando criterios de acreditación de la insolvencia y del estadio en la crisis se encuentra. De esta manera, los agentes del mercado procurarán una asignación eficiente de sus recursos durante los procedimientos concursales orientando sus esfuerzos a conseguir el máximo valor del patrimonio en crisis.

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