PONENCIA - EL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO Y DERECHO CONCURSAL

53 Encuentro de Institutos de Derecho Comercial – Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Aires

Comisión 3 : CONCURSAL:
ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO Y EL DERECHO CONCURSAL.


Autor: Dra. Patricia D’Albano Torres
COLEGIO DE ABOGADOS DE SAN MARTIN

PONENCIA

El análisis económico del derecho, constituye, un método necesario para conocer las implicancias de la legislación concursal y de la crisis del agente económico para poder interpretar y aplicar la ley concursal, y para proponer la introducción de conceptos, actualmente ausentes en las normas, pero que resultan necesarios para evitar el ejercicio abusivo de la ley por parte del deudor, en burla de los derechos de sus acreedores y del interés público en la recuperación de los agentes económicos viables para la economía general.



I.- INTRODUCCION

Para poder tratar el tema propuesto, vamos a referirnos en primer término a la vinculación, si es que existe alguna, entre el Derecho y la Economía, tomando como premisas las acepciones amplias de los conceptos y sus aplicaciones generales, como también su desarrollo en un Estado de Derecho , democrático y social , un Estado interviniente (no intervencionista), que garantiza el Bien Común.
Luego nos adentraremos en el análisis económico del derecho, estableciendo su significación y aplicación, para la comprensión de las consecuencias que surgen de las estrechas vinculaciones de interdependencia que se establecen entre las prácticas jurídicas e institucionales y la actividad económica.
El estudio del tema propuesto constituye un intento de acercamiento al estudio a la crisis del agente económico , sus diferentes estadios , la insolvencia, la necesidad de que las legislación trate dichos estadios según su diferenciación, y su impacto en la economía y en las normas concursales.

II.- DERECHO Y ECONOMIA
Tomando ambos términos en sentido amplio, a los fines del presente trabajo, entenderemos que el “Derecho es el conjunto de los objetos, efectivos o pensados, que han de ser caracterizados de algún modo, como jurídicos. Correlativamente, designaremos por Economía el conjunto de los objetos, cualesquiera sean, determinados por el concepto de utilidad material.”
En el desarrollo del debate sobre la existencia de vinculación entre ambas, existe aún confusión. Sin embargo, se pueden extraer tres posiciones:
1) Sistema armónico del derecho y de la economía: esta es la posición de quienes sostienen la necesidad de la armonía entre Derecho y Economía. Es ésta la orientación de la civilización humanista. Las tempranas consideraciones económicas de Aristóteles, el derecho de los Romanos, las teorías clásicas de los escolásticos -principalmente de Santo Tomás de Aquino-, el iusnaturalismo realista, la poderosa corriente de los juristas, las doctrinas de los fisiócratas y de los autores de la Economía Política, el liberalismo genuino, las tendencias constructivas del cristianismo social. Actualmente, las doctrinas de la "sociedad de mercado" y las culturas humanistas, han explícitamente afirmado la correspondencia entre el Derecho y la Economía.
2) Remisión absoluta de las cuestiones sociales al Derecho, con menosprecio de la Economía: sostiene que los problemas sociales y en particular, los económicos, se deben resolver por la exclusiva razón de la justicia tomada “in abstracto” de un modo absoluto, desechando toda advertencia sobre cualquier repercusión de las providencias jurídicas en la Economía. Son los antecedentes inmediatos de esta postura las Utopías del Renacimiento y del siglo XIX y determinadas novelas del siglo XVIII, el iusnaturalismo racionalista libertario, el jacobinismo, el cristianismo social y algunas tendencias de la democracia cristiana.
3) Reducción exclusiva de los problemas sociales a la Economía, refutando el Derecho: esta posición es la de los colectivistas y sostiene que la solución de la totalidad de los problemas sociales radica únicamente en la Economía, con desprecio del Derecho. Las tesis jurídicas son interpretadas como posturas de origen económico y de sentido económico. Esta tendencia fue promovida por Lenin, en los primeros pasos de la revolución bolchevique y en general, por la doctrina de Marx, quien ensayó una parodia de armonía del Derecho con la Economía imaginando el status comunista, en que habrían de conciliarse el Derecho y el colectivismo; no obstante, la introducción de semejante elemento,
en nada atenúa la negación del Derecho, que era concebido como una mera idea de la razón pura y una efusión sentimental, cuya realidad práctica ni se prevé ni se anuncia, según las palabras del mismo Lenin.
Más allá de estar de acuerdo o no con dichas posturas, no se puede negar que existe relación entre el Derecho y la Economía., pues en determinados ámbitos, no se alcanza una noción exacta de los objetos jurídicos, si no se toma en cuenta la Economía, y recíprocamente; lo mismo sucede con la Economía, en cuanto prescinde del Derecho, en determinados ámbitos se convierte en una anarquía irracional y auto-destructiva.
Los actos humanos son analizados por la moral y por la psicología, cada una desde su propio punto de vista. De igual modo, una misma realidad -las relaciones de los hombres entre sí- es estudiada por el Derecho y por la Economía, cada cual en el aspecto de su incumbencia. Entonces, el Derecho y la Economía tienen un mismo objeto material; pero son diversos los respectivos aspectos formales. Y estos últimos están de tal suerte conectados entre sí, que ninguno de ellos puede examinarse sin tener en cuenta el otro.
No podemos desconocer la existencia de la referida relación, puesto que ambos se influyen entre si y requieren uno la injerencia del otro, para dar una solución razonable que conduzca a alcanzar el objetivo primario del Estado: bienestar general con justicia, igualdad de oportunidades y respeto de los derechos humanos fundamentales.
En la evolución del pensamiento, vemos como las primeras consideraciones teóricas de la economía surgieron del análisis de las realizaciones de la Justicia; podemos mencionar a Aristóteles ("Política'' y "Ética a Nicómaco”), y a Santo Tomás de Aquino. También Quesnay (el iniciador del estudio científico de la Economía) y Adam Smith, trataron al Derecho con tal prioridad que fueron autores de tratados especiales sobre el Derecho Natural.
Incluso, las diversas teorías sobre el mercado, aún aquellas totalmente opuestas, coinciden en la necesidad de la existencia de “reglas” legales, sean políticas y/o legislativas para su eficiente funcionamiento . Particularmente en aquellas teorías que consideran los mercados como instituciones complejas al servicio de la economía, es decir del bienestar de la sociedad. Para estas teorías, resulta natural el establecimiento de reglas que permitan a los mercados cumplir con el cometido institucional que la sociedad les asigna y que vigilen su funcionamiento. Así, el Derecho es necesario para garantizar el cumplimiento de los fines de la Economía en todos sus ámbitos.
Por lo tanto, si consideramos a la vida económica como un ámbito de la interacción humana, las “reglas de la economía” se revelan no sólo como límites y controles sobre una interacción natural, sino como verdaderos constituyentes de una estructura convencional de interacción, cuyo modo de normatividad es el jurídico.
La legitimidad de las normas surge del interés común de los miembros de la sociedad en la organización y mantenimiento de las instituciones por las cuales pueden cumplir su objetivo: el Bien Común. Por lo que le compete al Estado, productor de las normas jurídicas la tarea de “la planificación económica (que) significa sencillamente que el Estado social hace presencia activa en el sector de la economía para encauzar y corregir el mercado, la competencia, la oferta, (y) la demanda; todo ello con el fin de que las políticas sociales y el programa socio económico de la constitución – incluidos los derechos – no se frustren.”
Podemos así concluir en que existen ámbitos del Derecho y de la Economía en los cuales uno influye o requiere al otro o viceversa, pues ambos tienen el mismo objeto material (las relaciones de los hombres entre sí), cada uno en su enfoque, dirigidos a un mismo fin: el Bien Común. La Economía es ciencia de las alternativas y el Derecho incentiva ciertas conductas y desincentiva otras.
Así, Alberto Dalla Via sostiene: “toda elaboración de política económica se hace por normas, se hace a través de normas…….y si entramos en un mundo normativo, entramos en un mundo jurídico.”
No obstante ello, no se debe desconocer que en el mundo contemporáneo se ha tratado de reducir el hecho jurídico a un simple reflejo de
la realidad económica, despejándola de todo contenido especifico. En ese afán, han contribuido tanto la teoría de la utilidad individual como elemento motriz de la actividad económica, como un excesivo normativismo del Derecho que lo ha reducido a pura forma, carente de contenido. Estas dos tendencias pueden corregirse a través de la utilidad social donde el Derecho, sirviendo de cauce a la Economía, se ponga junto con ésta al servicio de la comunidad y no de unos pocos, los más fuertes.

III.- EL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO
El Análisis Económico del Derecho es un exponente de las fuertes interrelaciones que se producen entre la Economía y el Derecho.
Del relevamiento de la literatura referida a lo que nos ocupa, para unos el análisis económico del Derecho es un método de interpretación del mismo que se orienta a maximizar beneficios al menor costo, o maximizar los resultados o beneficios en un marco de recursos escasos; y para otros es un método de investigación. Los primeros, lo definen diciendo que es la aplicación de las teorías y métodos de la economía al sistema legal; se basa en la tríada maximización- mercado-eficiencia bajo un enfoque costo – beneficio social, buscando maximizar o hacer más eficientes los recursos en un mundo de escasez de bienes y servicios. El análisis de costo-beneficio no implica únicamente el aspecto económico, sino los motores de la conducta humana: bienestar y malestar. El Análisis Económico del Derecho analiza la norma, no en abstracto, sino en base a una consecuencia social.
Además, existen otras posiciones que consideran que conforma un ámbito propio de estudio, que viene definido por las estrechas vinculaciones de interdependencia que se establecen entre las prácticas jurídicas e institucionales y la actividad económica. Coloma dice que “El análisis económico del Derecho es una rama de la Ciencia Económica casi completamente incluida dentro del campo de la microeconomía. Su objetivo es analizar y evaluar el papel de las normas jurídicas dentro del funcionamiento de los mercados, a través del estudio de su impacto sobre el comportamiento de los agentes económicos y su repercusión en las cantidades y los precios. Al igual que la Economía como un todo, el análisis económico del Derecho tiene un enfoque positivo y un enfoque normativo. El análisis positivo busca explicar el efecto de las normas jurídicas sobre los distintos mercados y en ciertas circunstancias, produce además teorías que pretenden encontrar causas económicas en la adopción de ciertas normas por parte de las distintas sociedades. El análisis normativo, en cambio, sirve para brindar prescripciones respecto de cuáles normas jurídicas son más adecuadas en una situación o en otra, según cuál sea el objetivo buscado por el legislador.
Adicionalmente, sigue diciendo Coloma, el aporte de esta rama de la Economía ha sido también encontrar un sentido económico en normas que aparentemente no tienen nada que ver con operaciones entre agentes del mercado, y que sin embargo tienen influencia sobre la forma en la cual las sociedades asignan sus recursos escasos a la satisfacción de sus múltiples necesidades. De este modo, cualquier norma que afecte de algún modo los costos o beneficios (objetivos o subjetivos, ciertos o contingentes) de un grupo importante de personas es susceptible de ser analizada desde un punto de vista económico –tanto positivo como normativo – y puede ser parte del objeto de estudio del análisis económico del Derecho.

III.1.- ANTECEDENTES
El análisis Económico del Derecho tiene origen anglosajón bajo el sistema del Common Law.
Uno de las primeras elaboraciones fue la de John R. Commons (1862- 1945 USA) quien investigó el papel del Estado y propuso el desarrollo de una “economía institucional” como síntesis de la economía política, el derecho y la ética. Seguido por el Premio Nobel de 1972, Kenneth Arrow (1921 USA), quien plantea “la intransitividad de las preferencias sociales”, afirmando que no existe una forma democrática de votación que permita una elección social transitiva y racional y que, por lo tanto, la única constitución que permitiría adoptar decisiones estables y no ambiguas seria la de una dictadura unipersonal o cuando las posibilidades de elección se reducen a dos.
Sin, embargo, fue el Premio Nobel de 1941, Ronald H. Coase (1910 UK-).- quien inició el Análisis Económico del Derecho. El descubre y clasifica el significado de los costos de transacción y los derechos de propiedad para la estructura institucional y el funcionamiento de la economía y se enriquece con las contribuciones de Gary Becker, al estudiar la vinculación entre la ley y la economía, así como la relevancia de esta última en los actos y hechos no mercantiles como la calidad y el amor.
Douglas C. North (1920 USA- Premio Nobel 1993).- Pionero del
Neoinstitucionalismo, aportó un esquema mas comprenhensivo y coherente. Renovó la investigación de la historia económica aplicando la teoría económica y métodos cuantitativos para explicar el cambio económico e institucional.
Entre los más destacados estudiosos del Análisis Económico del Derecho, se pueden mencionar: a) Richard A. Posner (1939 USA), que propuso y defendió la idea que la ley puede ser explicada mejor bajo el supuesto de que los jueces tratan de promover la eficiencia económica y la maximización de la riqueza como objetivo de una política legal y social. b) Oliver E. Williamson (1932 USA).- Destacado propulsor del neoinstitucionalismo, propuso los “mecanismos de gobiernos” para referirse a los sistemas de control de riesgo asociado a cualquier transacción. c) Gary S. Becker (1930 USA- Premio Nobel 1992).- Extendió el dominio del análisis microeconómico a un amplio campo de comportamiento e interacción humanos, incluyendo comportamiento no mercantiles.
El análisis económico de las normas jurídicas surgió respecto a disposiciones relacionadas con impuestos y otras actividades directamente encaradas por el Estado, tales como políticas de gasto social y regulación de servicios públicos. Esta parte de la disciplina forma el área de las finanzas públicas o de la economía del sector público. Más recientemente, la economía ha extendido su campo al análisis de las normas que conforman el derecho privado de los países, así como también al estudio del derecho constitucional y de las normas penales no relacionadas con delitos impositivos. Esta última extensión es lo que hoy en día se conoce como análisis económico del Derecho.

III.2.- PRESUPUESTOS
El análisis Económico del Derecho, parte de lo siguiente:
A) Individualismo Metodológico.- Se basa en el análisis de la acción humana individual, ya que toma en cuenta que el individuo trata racionalmente de maximizar su bienestar porque los bienes son escasos.
B) Modelo Analítico.- Es el mercado como método de asignación de recursos, mediante la economía, para su posterior aplicación al derecho.
C) Modelo Hombre Racional.- Se basa en el modelo de un hombre muy cuidadoso
y previsor- ex ante, a diferencia del modelo legal- ex post.
D) Nivel De Optimización.- Mejor aprovechamiento de los recursos escasos.
E) Teorema De Coase.- Reducir los costos de transacción o contratación no solo económicos.
F) Costos De Transacción.- Son los obstáculos que las partes contratantes pueden
encontrar en la búsqueda de la eficiencia.
G) Costos De Oportunidad.- Son aquellos costos a los que se tiene que renunciar
para conseguir algo.
Por ello, se puede decir que el Análisis Económico del Derecho se desarrolla sobre tres nociones básicas: la Maximización (es el mejor aprovechamiento de los escasos recursos existentes); la Racionalidad (es el análisis y acción con anterioridad al problema; y la Eficiencia.( es la relación entre los beneficios totales de una situación y los costos totales de la misma. Así también, como la relación con la distribución de recursos escasos, en la cual la equidad dependerá de cómo se repartan.

IV.- ESTADO ACTUAL EN ARGENTINA
En nuestro país, la aplicación del análisis económico del derecho es relativamente nueva. La mayor resistencia radica en el temor de “deshumanizar” el derecho y convertirlo en una herramienta descarnada del mercado. Esto pudimos constatarlo en el debate de la doctrina reavivado en torno a la Acordada 36/09 de la Corte Suprema de la Nación, por la cual crea la Unidad de Análisis Económico, para realizar los estudios de índole económica necesarios para atender los objetivos propuestos por su creador. Así, en sus fundamentos, la Corte afirma que la importancia de los preceptos constitucionales ( en especial de los arts. 4; 14 bis; 41; 42; 75 incisos 2, 18 y 19 de la Constitución Nacional), justifica que sobre ellos se realice un razonable juicio de ponderación en el cual “no debe prescindirse de las consecuencias que naturalmente derivan de un fallo toda vez que constituye uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la interpretación y su congruencia con el sistema en que está engarzada la norma”
De todas maneras, las líneas de debate convergen hacia el limite del análisis económico del Derecho aplicado a las futuras sentencias del Superior Tribunal, coincidiendo en que dicho análisis “reconoce como limite a la justicia y, por ende, ...no puede imponer soluciones, sino sólo ser un auxiliar a la hora de medir las consecuencias de los fallos...”

V.- CONCLUSIÓN
Como venimos vislumbrando desde el inicio del presente trabajo, creemos que existe relación entre Economía y Derecho y, que dicha relación debe ser de armonía ya que ambos persiguen, desde sus propias incumbencias, el mismo fin.
También creemos que el Análisis Económico del Derecho es un método de interpretación del derecho por el cual se aplican las teorías y métodos de la economía al sistema legal para medir, prevenir y establecer las consecuencias de la norma jurídica en el ámbito de las relaciones de los individuos entre si y en el sistema económico elegido por la sociedad de que se trate, pudiendo así alcanzar el bienestar común preservando la paz social.
Para que ello pueda ser cumplido, tanto la Economía como el Derecho deben estar al servicio de la comunidad, más allá de los intereses individuales, sin desatenderlos.
Consecuentemente, el análisis económico del derecho constituye, en nuestro caso, un método necesario para conocer las implicancias de la legislación concursal y de la crisis del agente económico para poder interpretar y aplicar la ley concursal, y para proponer la introducción de conceptos, actualmente ausentes en las normas, pero que resultan necesarios para evitar el ejercicio abusivo de la ley por parte del deudor, en burla de los derechos de sus acreedores y del interés público en la recuperación de los agentes económicos viables para la economía general.

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