ARTICULO - LEY 26684 - DR. TRUFFAT

LA LEY 26.684: ¿ARGENTINA 1Q84?


E. Daniel TRUFFAT

1. En una novela reciente (sugerente y perturbadora como lo son habitualmente sus obras) el escritor japonés Haruki Marukami , postula que en el Tokio de 1984 sus personajes se deslizan, sin tener conciencia de la transición hasta que ya es tarde –porque no hay regreso- a una realidad “paralela”: 1Q84. Se trata de un mundo formalmente análogo al original en el cual, sin embargo, hay detalles que revelan el cambio. Empieza por cosas mínimas como una variación en la vestimenta y armamento de la policía, o en el acaecimiento antiguo de un hecho muy destacado por la prensa, y por ende de conocimiento público, del cual –sin embargo- los personajes de la novela no tienen la menor idea, cuando era imposible que no la tuvieran si hubieran estado allí. Lentamente la separación entre 1984 y 1Q84 se va profundizando y en algún momento quienes advierten que han pasado a otra realidad ven en el cielo dos lunas. La de siempre y otra más pequeña, deforme y verdosa; y, al mismo tiempo, toman conciencia de la tenebrosa presencia de unos pequeños seres (tan difusos como ominosos y aterradores) a los que se denomina “Little People”. Estos crueles y misteriosos gnomos obviamente deben ser japoneses, pero al leerse el libro se recrea mecánicamente la sensación de los impiadosos y malvados leprechauns de los cuentos irlandeses. Duendes insensibles al sufrimiento humano que juegan su malévolo juego, sin entenderse el por qué y el para qué de tal actuar.
2. Desde el primer momento se explica que “1Q84” es un juego de palabras porque en japonés la “Q” y el “9” suenan igual .
3. El dictado y entrada en vigencia de la ley 26684 me ha llevado a pensar, seriamente, si no estaremos en Argentina 1Q84, y si no integro el lote (y esto no es mérito) de aquellos que se mueven hace mucho en esta realidad paralela. Eso explicaría que no me embargue el estupor ni la pasión ni el enojo de tantísimos y calificados colegas que, eventualmente, han llegado recién a esta nueva “realidad” y que no puede dejar de confrontarla con el mundo que dejaron hace poco. Ello suscita entre los noveles ingresantes a la realidad que nos circunda una actitud de “ruptura” con el texto legal, al punto que resulta totalmente inútil señalar que la ley 26684 es ley de la Nación, que ciertamente está vigente (Cód.Civil, art.1) y que, bien o mal, con convicción o con molicie, con conciencia o con desaprensión, lo cierto es que la casi unanimidad de los legisladores de la República levantaron la mano en el recinto para convertir en ley el texto que hoy nos rige.
4. El cuadro no se completa si frente a estos indignados no se apunta que hay quienes, sin las profundas razones que apunta Junyent Bas (y que se incardinan en una cosmovisión acentuada de lo social cristiano), la normativa les produce un placer tan intenso que uno no puede dejar de preguntarse, qué ven seriamente en el nuevo texto que les parezca tan potencialmente eficiente (y distinto) como tomar por blasón de la normativa de la Nación, lo que es solo una ley que –como mínimo- puede considerarse como de discutible, y bajo, nivel técnico .
5. Metáforas y juegos de palabras aparte, todo indica que el tema se plantea en el terreno de las ideologías y de las pasiones. El mismo fenómeno que acompaña a cada cambio legislativo (pero con mas intensidad) y que, a la postre, muestra similitudes propias de un juego de espejos. No es muy difícil postular que el mismo campo que hoy expresa su alegría monolítica tendría respecto de una normativa inversa una visión de crítica acerada, idéntica a aquella que ostentan quienes hoy levantan banderas rupturistas; y viceversa.
6. Dedicado por más de un cuarto de siglo a esto que se denomina “derecho concursal” no es la primera vez que topo con estas visiones extremas. Ya en su momento (cuando la CSJN determinó que era indexable el crédito laboral) se había instalado la idea de que el derecho de los concursos se había vuelto un mero apéndice del derecho del trabajo; mientras que –al revés- la ley 24.522 permitía sostener a sus críticos más duros que la consigna era “disparar sobre los trabajadores” (Maffía dixit). La pendularidad argentina, una vez más, ha mostrado que goza de buena salud.
7. He dicho y sostenido demasiadas veces que las leyes son “instrumentos”. Y que estos no son (salvo algún ingenio espantosamente malévolo desde el inicio) ni “buenos ni malos”. Esto depende del uso. El mismo pedacito de metal trabajado sirve para salvar vidas –cuando es bisturí- o para segarlas –cuando es el puñal que los Pedros Navaja de la tierra llevan escondidos en sus gabanes-. Está en los jueces y en los intérpretes poner lo mejor de sí para que las leyes se apliquen rectamente. Para potenciar sus aciertos y miminizar sus yerros. Esta filosofía no suele suscitar aplausos rabiosos del público. La denuncia altisonante, la deconstrucción impiadosa, levantan –habitualmente- olas de simpatía que el análisis superador no suele convocar. Cada vez que topé con institutos discutibles, incompletos, dudosos, he puesto mis mejores esfuerzos para tratar de analizarlos lo más objetivamente posible y para posicionarlos en algún ámbito interpretativo que los tornara útiles. No digo que haya tenido éxito en tales emprendimientos, pero así lo hice con el mecanismo de impugnación de las verificaciones, con la conversión de quiebra en concurso preventivo, con el acuerdo preventivo extrajudicial (versión ley 25.589), con el novedoso mecanismo de atracción concursal atenuada –que alguno verá como “desatracción”-(conforme ley 26.086). Y, junto con innúmeros colegas, tratamos en su hora que el valioso parámetro del art. 52, inc. 4 LCQ no se desbordara y que, en pos de prevenir la abusividad de la propuesta, desembocara en la arbitrariedad del Juzgador. No será aquí donde encare tal esfuerzo respecto de la ley 26.684, pero, al menos, dejo planteado que es ese el camino que, personalmente, me gustaría que se transite.
8. Ninguna ley es imaginable –aunque las hay que perduran por larguísimo tiempo-sin ponderar el momento en que fueron sancionadas. Las opiniones generales de la sociedad en tal oportunidad, el así llamado “sentir popular”, o si se prefiere (de modo más cínico) su adecuación al sentido en que “sopla el viento”. La ley 26.684 no se explica sino es, al menos, por tres o cuatro fenómenos de tal tipo: (i) el primero, que sigue impactando en la realidad nacional como las esquirlas de una lejana explosión, de magnitud rayana en el holocausto: la destrucción del aparato productivo al calor de políticas insensatas durante más de una década, la ruptura de tal aparato cuando se quebró la convertibilidad y las medidas –desprolijas, desesperadas, conmovedoras- que muchas veces se tomaron respecto de establecimientos cuyos dueños habían literalmente “huido”. Medidas conducentes a preservar la fuente de trabajo, en verdad, un precario trozo de madera al que asirse en el medio de un naufragio general. Esto asigna algún carácter épico o epopéyico a lo que fueron medidas de emergencia, y le brinda una “pátina” de gloria y legitimación social, haciendo olvidar que no debe propugnarse el empleo de buenas tablas de salvamento, sino –básicamente- la construcción de barcos seguros y confiables; (ii) la existencia, a nivel social, de una conciencia atenta a los propios derechos y una intensa desatención a los derechos de los otros. Ya he escrito demasiadas veces sobre esta sociedad de “derechos insaciables” (que devoran el espacio público, que atentan –al final del día-contra la construcción democrática y que desestabilizan la paz social). Pero esa es la sociedad que tenemos. Y no aquí solamente. Es un fenómeno global. Nadie está dispuesto al mínimo sacrificio en interés de bien común (algunos porque nunca lo estuvieron; otros porque hicieron tantos sacrificios con tal excusa que “ya no quieren mas” y los últimos porque les resulta cómodo y seductor actuar de tal suerte –si, total, todos hacen lo mismo-). Esa sociedad ha perdido toda confianza en los titulares del poder, aún cuando ella misma los elige y cuando, esto es lo más contradictorio, los determina como destinatarios casi exclusivos de sus peticiones y consecuentes responsables de sus desdichas y frustraciones. La ejemplaridad ha perdido todo significado. Y ello abarca a los jueces y sus sentencias. La apelación “ad infinitum” –hasta salirse con la propia- es el camino favorito. La “dúplica” descarada, la búsqueda de quedarse siempre con la última palabra, su expresión más pedestre en el terreno del litigio judicial; (iii) la incorporación como dato dirimente del bloque de legalidad, de los tratados internacionales. Ya mucho antes de 1994 la Corte Suprema de Justicia nos venía ilustrando sobre la superioridad de los tratados sobre las leyes. Pero el art. 75: 22 CN ha despejado cualquier duda o reticencia sobre el punto. Esos valiosísimos tratados, muchas veces ambiguos o generales, se han imbricado en el derecho de todos los días. Casi diecisiete años de vigencia de tal esquema normativo debía terminar penetrando el viejo derecho infraconstitucional. Se dirá que todo esto ya estaba en el maravilloso art. 33 CN, cuya enorme cuya valía dogmática e, incluso, cuya belleza formal abisman (“Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”), pero en la práctica no era así. Y hoy lo es.
9. El cuarto fenómeno a considerar merece un análisis particular y consiste en que los Estados modernos, por muchas de las razones apuntadas “supra”, no suelen tener margen de acción para imponer la ley sin más, sino que terminan rindiéndose frente a realidades y construcciones colectivas que tal vez no sean del agrado de muchos (o que pueden venir contra políticas que un cierto sector relevante de la sociedad reputan como las sanas y ajustadas), pero que se presentan como insoslayables. Al revés, muchos ciudadanos considerarán que es un progreso de la civilización moderna, esta circunstancia que los úkase del Poder hayan caído en desuso, cuando la voz del pueblo (o de un sector muy relevante de estos) se hizo oir. A la postre este siglo XXI está viviendo, como nunca antes, una tensión entre la validez formal de una normativa (o la reivindicación de los principios que la sustentan) y la efectividad de la norma. Ello agregado a un debate doctrinario que tiene cientos de años y que fue sabiamente orientado por El Aquinate quien constató que la ley debe propender a la virtud pero no puede imponer la santidad. Dicho de modo más terrenal: las leyes pueden perseguir cierto orden razonable y justo (lo que incluye su eficiencia), pero pierden su cometido último si se transforman en meras compulsiones para teóricos desiderata que no se cumplirán. Esto último, valga el dato, es propio de regímenes francamente antidemocráticos e impropio de un sistema que hace gala de su respeto por la soberanía popular. Nadie renuncia al deber ineludible del educar al ciudadano. Lo intolerable, y la sociedad lo dice sin pudor cuando llega la hora, es aferrarse a estándares teóricos que no tienen arraigo en ella.
10. Ante este último escenario, el legislador puede hacer dos cosas (a) tratar de encauzar a través de la ley “lo que hay”, o (b) ignorar el tópico y dejar el tema librado a la buena voluntad, creatividad, coraje y lucidez de los jueces. La sociedad argentina ha visto ya demasiadas veces como la clase política se sacó las papas calientes de las manos arrojándole el problema a la magistratura, que debió navegar –como pudo y supo- en mares embravecidos, sin referencias claras y sin instrumentos mínimos de navegación.
11. Encauzar estas situaciones pretorianamente tiene todos los riesgos que apunté en el trabajo “La excepción es la reina” . E importa abdicación de un deber básico de los representantes del pueblo. Son ellos quienes derivan sus títulos de la elección popular y quienes deben revalidarlos periódicamente ante el soberano. Son ellos, salvo situaciones de excepción e impostergables (esas que, como me gusta decir, “claman al Cielo”), deben dar la cara y hablar en nombre de la Nación Argentina, “reunidos en Congreso”.
12. Claro que cuando las realidades sociales que se “normativizan” no son del agrado de alguien este alguien despotricará contra la ley. Y seguramente sostendrá (tal vez con razón) que la regulación legal de una situación para él indeseada, la fortalece y cristaliza . Es obvio que habiendo tensión entre diversos valores y alternativas, es imposible dejar a todo el mundo contento.
13. Sin ánimo de ofender a nadie señalo lo siguiente: (1) cuando se dictó la ley 23.515 era un dato habitual la existencia de familias recompuestas –muchas veces provistas de una fachada inoficiosa, solo formulada para calmar pruritos de abuelas y tías viejas, emergente de matrimonios en segundas nupcias en el extranjero y “en fraude a la ley”. Pero además, y el punto no es menor, la Corte Suprema había resuelto la inconstitucionalidad del matrimonio civil indisoluble en el sonado caso “Sejean”, abriendo el camino –si el legislador no hubiera hablado- a un sinfín de hesitaciones, marchas y contramarchas en derredor del tema de la recuperación del vínculo nupcial; (2) cuando se sancionó la ley 26.618 no solo era una realidad objetiva la existencia de múltiples parejas del mismo sexo (y la parafernalia de consejos sobre poderes y testamentos para recrear, desde lo convencional, los efectos que generaba la sociedad conyugal), sino que ya había matrimonios igualitarios habilitados –la vigencia de tales habilitaciones no viene a cuento aquí, aunque era más que discutible- por sentencias de jueces de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de alguna Provincia, y hasta decisiones administrativas sobre el propio Registro Civil, tal como acaeció en la Provincia de Tierra del Fuego; (3) la ley 25.284, que parece haber dado buenos frutos en dos casos paradigmáticos como “Racing Club” y “Belgrano”, y cuyo éxito deseamos fervorosamente quienes tenemos la historia y el corazón en otras entidades en fideicomiso deportivo –tal como “Ferro Carril Oeste”-, fue la respuesta a un dato fáctico que suele olvidarse y que no giró sobre el prestigioso club de Avellaneda como cuentan las leyendas urbanas (aunque la cercanía de la quiebra de “Racing” seguramente pesó, y mucho, en los legisladores). Ni siquiera, porque esto es anecdótico, puede hallarse auténtico motivo en la situación del club correntino que preocupaba al senador autor del proyecto. La causa real era un dato insoslayable: la imposibilidad de liquidar patrimonios de clubes en quiebra. La experiencia traumática de las ventas frustradas –por pobladas de los socios y simpatizantes- de “Club Español”, está en el verdadero origen del dispositivo. Y siguen los ejemplos …
14. Los legisladores inventaron poco (a veces, además, inventaron mal), pero básicamente se rindieron ante la marea social, tratando de darle sino virtud al menos alguna pátina de legalidad y orden .
15. ¿Por qué creo que la ley 26.684 no nos lleva a ninguna “realidad paralela”, a ninguna Argentina 1Q84? O, si se prefiere, por qué creo que, a todo evento, ya estábamos allí. Y hace mucho tiempo.
16. Permítaseme algunos ejemplos:
17. La nueva normativa reinstala algo parecido a una “maldición de la momia” descafeinada –porque la existencia de deuda laboral o provisional no es óbice para la apertura-. Antes de ella, en cambio: (17.1.) también había que informar –y con certificación contable- sobre la existencia laboral y provisional y (17.2.) para viabilizar el cumplimiento de los noveles deberes que había impuesto la ley 26.686 al síndico también había que acompañar listado de acreedores, o informárselo al funcionario para que pudiera hacer su trabajo;
18. La nueva ley cambia el nombre al “comité de acreedores” por “comité de control” y establece una presencia laboral expresa. Antes en cambio el comité se llamaba como ya se dijo, pero sus funciones eran análogas (pues el art. 260 LCQ no fue modificado en lo sustantivo) y si bien la presencia era de acreedores laborales –y no de trabajadores actuales- la presencia laboral también era posible;
19. En el actual escenario los créditos laborales no ven suspendido el curso de intereses por la presentación en concurso. Y en caso de quiebra se autoriza que sigan corriendo los compensatorios. Antes en el concurso preventivo pasaba exactamente lo mismo en mérito a un plenario contra legem de la Cámara Comercial (“Excursionistas”), tribunal cuyo prestigio garantizaba que se lo siguiera en la mayoría de los juzgados con competencia territorial de la República. Es cierto que no había norma habilitatoria sobre los compensatorios en la quiebra. Pero la deferencia no es tan intensa si se repara en que las acreencias laborales no devengan intereses compensatorios . Respecto de las jurisdicciones que no seguían “Excursionistas” se suscita un problema muy complejo: ¿desde cuando corren los intereses que ya no están suspendidos? Parecería que desde la entrada en vigencia de la nueva ley y sin efecto retroactivo (Cód.Civil: art. 3), pero son imaginables amargas disputas.
20. La ley 26.684 prevé que los trabajadores (aún cuando no fueran acreedores) podrán acceder a los legajos que lleve el síndico en etapa verificatoria. Antes en cambio no había previsión alguna. Me pregunto, sin embargo, que síndico hubiera negado a un delegado sindical de la concursada o a un funcionario de más nivel del sindicato el acceso a los mismos, de haber sido requerido (en la práctica éstos, mas que revisar papeles, muchas veces pedían entrevistas al síndico o efectuaban consultas telefónicas sobre el punto ). Imagino que la reticencia del síndico hubiera sido fácilmente vencida por orden del juez. Y sospecho que casi todos los jueces hubieran habilitado –en pos de la transparencia del trámite- tal acceso. Si esta posibilidad de consulta habilita a impugnar o no es harina de otro costal. Personalmente considero que no (las impugnaciones/observaciones deben estar reservadas a los sedicentes acreedores), sin perjuicio que una denuncia fundada pueda ser ponderada por el órgano sindical cuando elabora el informe (visto que actúa como algo así como un pequeño inquisidor). Es bueno recordar que así como los jueces suelen ponderar denuncias u objeciones a los concordatos en los concursos preventivos o a los acuerdos preventivos extrajudiciales, aún cuando no se propongan formalmente en los términos del art. 50 o del art. 75 LCQ, no hay óbice que el síndico –al construir su dictamen- valore denuncias de los trabajadores. Pero si la denuncia no convenciera al síndico y este aconsejara favorablemente el crédito, el consejo sería de verificación del crédito y no de admisión de éste.
21. Ahora la cooperativa de trabajadores puede participar del salvataje del art. 48. Antes también podía. Esto sin perjuicio, claro está, de los severísimos reparos que merece el art. 48bis (una norma desafortunada como ninguna);
22. Con la actual ley las cooperativas pueden tener activa participación en la continuación de la explotación y celebrar contratos que las habiliten para ello. Antes era igual. De hecho todo el tópico de las empresas “recuperadas” empieza aquí. En explotaciones –muchas veces de hecho- que no tenían claro cuál era el final del camino (el madero al cual aferrarse en el medio del naufragio). ¿Es menester apuntar que tales explotaciones venían sucediéndose –muchas veces- por la sola fuerza de que venían haciéndose, sin autorización judicial, ni marco legal, ni síndico que pudiera incautarse de los activos o inventariarlos, ni juez que se animara al desalojo? Hay casos demasiado conocidos en tal sentido y es sabido que la solución que encontraron los Magistrados fue hacer celebrar a la sindicatura unos contratos de locación medio de apuro que, como máximo, “salvaban la ropa” de la vigencia de la ley;
23. La ley 26.086 permite alongamientos del fatal plazo del art. 217 LCQ para liquidar, muchas veces con base en la continuación de la explotación por cooperativas. ¿Hay quien se anime a decirme que antes no era exactamente igual (por fundadas razones que exceden, con mucho, el tema de las cooperativas)?
24. La actual ley permite a las cooperativas adquirir por compensación de los créditos laborales. Antes no era así. Pero había expropiaciones a troche y moche de la Ciudad Autónoma y de las Provincias (incluso las temibles expropiaciones de uso), donde se prorrogaba alegremente los plazos para tener por habido abandono por parte del expropiante y donde las Legislaturas implicadas se olvidan (¡vaya olvido!) de la indemnización previa que consagra de modo insoslayable el art. 17 de la Constitución Nacional . Hablando como se habla a los adolescentes cuando no quieren entender una negativa: ¿Qué parte del “previa” no podían, y no querían, entender los Sres. legisladores de las Legislaturas provinciales o autonómica?. Y agrego, en algún caso –único y ejemplar, por cierto- también fue así en ausencia de ley. Estoy hablando, claro está, de “Comercio y Justicia”;
25. La nueva ley asigna prioridad, a la hora de determinar al adjudicatario en la licitación de la quebrada a quien asegure la fuente de empleo. Antes, sin necesidad de prioridades expresas, los jueces claramente –en caso de propuestas similares- optaban por quien cumpliera tal requisito.
26. No veo dos lunas en el firmamento. O, quizá, hace tanto tiempo que están ahí que ya no registro la segunda. Las situaciones de hecho, la imposibilidad de hacer “cumplir la ley” a toda costa (lo que, insisto, más de uno valorará como realidad beneficiosa en supuestos como éste), los resultados análogos –pero por vías circulares- restan sensación de estar viendo “otra realidad” a aquella que emerge de esta ley.
27. Me permito algunos comentarios específicos sobre ella, antes del cierre.
28. La ley tiene un sinnúmero de modificaciones cosméticas que responden, esto es claro, a una moción demagógica y que solo son jugadas “para la tribuna” (en pos de aplauso desde las barras cuando se fundamenta la aprobación o para mitines políticos). La “pseudo maldición de la momia”, la habilitación expresa de los trabajadores para acceder a los legajos, el cambio de nombre del antiguo comité de acreedores, la sobresaturación de notificaciones a los trabajadores, no cambiarán la realidad ni bonificarán sus derechos .
29. Es muy interesante la regulación solidaria del pronto pago, evitando distribuciones excesivas entre los propios beneficiarios cuando existieran salarios muy disímiles. Y es muy preocupante el aumento al 3% del monto a retener (porcentaje que puede ser fatal para empresas que operan con un muy bajo margen de rentabilidad).
30. Apasiona la mención –aunque formalmente referida a los prontocobristas (nunca entenderé por qué la doctrina se encapricha en denominar a quienes tienen derecho de que se les pague “pronto” como “prontopaguistas”)- de que el Tribunal pueda ponderar situaciones emergenciales de la vida o de la salud a su respecto. No es una solución “in genere” al gravísimo problema de los acreedores involuntarios; pero esta primera mención seguramente “abrirá las puertas” a desarrollos que aún sin ella los jueces ya han venido realizando .
31. No es menor –como para omitirlo en este comentario- el tratamiento que la nueva ley asigna a dos institutos que mucho tuvieron que ver con su génesis: la posibilidad de que la cooperativa celebre contratos (habitualmente de locación) con la quiebra, o la posibilidad (formalmente novedosa) que la continuación de la explotación se “tercerice” a favor de la cooperativa de trabajadores.
32. El tema de las cooperativas de trabajo en caso de quiebra empezó materialmente como respuesta a la existencia de empresas abandonadas, cuyos titulares, literalmente, habían prácticamente huido. Esto, en el escenario caótico de la desocupación extrema y desindustrialización que campeaba en Argentina en los últimos años del siglo XX y en los tiempos desangelados que se suscitaron luego del default y la salida de la convertibilidad.
33. De la reacción de los trabajadores en esos momentos de angustia y desazón, es de donde se extrae el tinte de prestigio del fenómeno y donde se toma conciencia de cuanto había de reivindicación de la dignidad en esa cerrada negativa a ver y tolerar la definitiva destrucción de la fuente de trabajo. Y la reacción en muchos casos, era “cargarse la empresa a los hombros”, aún cuando ello se hiciera –y así se hizo- muy flojitos de papeles. Tal accionar, y ahí el carácter épico, remite, según recuerda Lorente , al obrar de los trabajadores que ocupaban los talleres abandonados durante la “Comuna de París” (1870), y al accionar de los obreros ingleses en la década del 70 del siglo pasado.
34. Repito aquí, para que no se pierda el contexto en que formulo esta opinión, que tal accionar podía tener (y tenía) todo el heroísmo pero también la desprolijidad, la ausencia absoluta de respeto a fórmulas y consensos, el grado apremiante, que caracteriza la pelea por la supervivencia durante un naufragio.
35. Las situaciones de hecho se emprolijaron, bien o mal, con locaciones y con “continuaciones de la explotación” implícitas que se alongaron “sine die” (muchas veces a la espera de las ya citadas expropiaciones que omitían el detalle de la indemnización previa).
36. Hoy las cooperativas pueden contratar expresamente la locación del establecimiento. Ya antes podían, es evidente. Pero hoy –creo yo- ya no tendrán demasiado interés en tales contratos. Apenas tendrán sentido para conservar activos o para concluir ciclos productivos. Ello en vista del mecanismo de continuación de la explotación a cargo de la cooperativa y más, mucho más, con la posibilidad de adquisición. Rescato como muy positivo el derecho explícito de control que se asigna a la Sindicatura sobre el cumplimiento de las obligaciones contractuales (art. 187) y apunto dos intensas preocupaciones. Una es referida a la garantía que se podría brindar con los créditos laborales. Como muy bien señala Rubín no se sabe cómo se ejecutará tal garantía: ¿se subastarán los derechos privilegiados? ¿se subrogará la quiebra en la capacidad de ejecución de los bienes asiento de ellos y distribuiría su producido entre los “demás” acreedores? No parecen soluciones ejecutables. La otra inquietud gira en derredor de la aparente limitación a las “cooperativas de trabajadores de trabajadores del mismo establecimiento” (sic). ¿Esto veda proponer contrato a cualquier otra cooperativa, incluida la cooperativa de trabajadores de la misma empresa pero de otro establecimiento? Desde ese punto de vista el silencio de la ley anterior parecía mas generoso (“todas” las cooperativas podían contratar).La solución sería predicar que la ley está estableciendo algo así como una preferencia para los trabajadores del mismo establecimiento, lo que no deja de tener lógica pero –y al mismo tiempo- podría constreñir a celebrar un contrato nada atractivo y dejar en el camino otro mucho más favorable para la quiebra.
37. La continuación de la explotación hoy puede estar a cargo del síndico o de la cooperativa de trabajo.
38. El muy delicado tema de la continuación de la explotación se considera modificado intensamente y, en mi parecer, no es así. Se sostiene que ha perdido el carácter “excepcional” por la supresión de los artículos que la consagraban. Disiento con tal modo de ver. Todo lo que se aparta de la regla es una excepción. Y la regla sigue siendo el inicio inmediato de la liquidación (art. 203). Se dirá que no porque este menciona supuestos donde no es así, pero los menciona con un “salvo que”, lo que demuestra que el artículo que porta la regla también hace explícitas las excepciones.
39. Creo que el debate entonces no gira sobre si la continuación es “excepcional” (que lo es, pero se trata de una discusión nominalista) sino si debe encararse con criterio “restrictivo”. Hoy la ley no lo trae y favorece la posibilidad de explotación por cooperativas. Pero lo hace sujeto a un sinfín de previsiones (la más importante: que la continuación no genere quebranto (art. 190, inc. 1), ergo no se trata aplicar un criterio restrictivo, pero tampoco otro amplio. Se esta ante una situación “reglada” y será el ajuste o no, a la regla lo que determine este modo de continuación.
40. Hay quien teme continuaciones “eternas”. Está mirando una película vieja. Eso era así en la época de flojedad de papeles. La ley asigna un plazo limitado a la aplicación del instituto (art. 191, inc. 2) y solo autoriza a que se prorrogue por una sola vez. Además los primeros interesados en superar la indefinición serán los propios trabajadores, vista la posibilidad de adquisición (art. 205).Las continuaciones solo tendrán sentido para conservar los bienes, el proceso productivo en curso y para terminar de armar la cooperativa, o para elaborar el plan de empresa que refiere el citado art. 205 en su inciso 8.
41. Cuando la explotación está a cargo de la cooperativa no rige el art. 192, inc. 3ero (lo que es lógico; los “gastos del concurso” se generan cuando la explotación está a cargo del síndico), no hay reconducción del contrato de trabajo ni normas sobre elección del personal (arts.196 in fine y 197). Una cuestión delicada, tras la reforma del art. 199 en un sentido que la doctrina venía postulando (esto es: que el adquirente de la empresa continuada no será sucesor del concurso respecto de los derechos laborales “in genere”, pero sí respecto de los trabajadores cuya relación se mantuvo en ese período ) es que ocurrirá cuando la empresa fue continuada por una cooperativa de trabajadores, pero no adquirida por ésta. Durante la explotación continuada no hubo vínculos laborales, sino asociativo/cooperativistas. ¿Qué pasivo laboral por la continuación asumirá el adquirente, si es que asume alguno? ¿Qué dirán sobre el punto los jueces del Trabajo?
42. Hay mucha conmoción con la posibilidad de suspensión de “hasta” dos años de las ejecuciones hipotecarias y prendarias en caso de continuación de la empresa Es una norma cuestionable, pero realista. ¿Alguien que no confunda la realidad con sus deseos (el ser con el deber ser) puede sostener seriamente como ejecutables el establecimiento o el tren de producción de una empresa continuada, sin levantar una polvareda de conmoción social? Agrego: creo, además, que es una norma que no hacía falta y que está mirando una situación y regulación añejas. Cooperativas serias, planes de explotación también serios, asistencia estatal (verdadera y no expropiaciones inconstitucionales) y lo ya antedicho sobre el magro interés que atisbo en la continuación en el tiempo, podrían quitar dramatismo al tópico. La ley sin embargo, deja desvalido al acreedor con garantía real sobre un punto trascendente: ¿qué carácter tienen los intereses devengados durante la continuación? Porque aún reconociéndolos como privilegiados, hay que recordar que el bien asiento (y su valor de mercado) tiene un “límite”. Y hay una pregunta inquietante sobre el particular (inquietante por su potencialidad para generar conflictos) –que expuse en el propio seno de la H. Cámara de Diputados, se ve que sin conseguir la atención de los legisladores- . El art. 195 (como su propia rúbrica indica) está previsto para Hipoteca y prenda en la continuación de la empresa. ¿En caso de adquisición de ésta por la cooperativa (lo que importa el cese de la continuación de la explotación) la suspensión bianual “cae”?
43. La ley trae, a mi modo de ver, tres modificaciones revulsivas, impactantes y basilares: el art. 48bis, el art. 203bis y el art. 205.
44. Todas ellas merecen algún reproche, salvo el art. 48 bis que los merece todos.
45. Apunto que el art. 203 bis (aún cuando el Profesor Junyent Bas sostiene que una interpretación contextual despejaría tal riesgo ) podría ser habido por inconstitucional si se lo leyera como habilitando a compensar con los numerales fríos que caben a cada trabajador. Es evidente que la aptitud compensatoria debe limitarse al “dividendo de liquidación” que cabe a cada crédito. Tema que se ve con toda claridad si existiera –por ejemplo- un tercio de acreedores laborales (tan acreedores como los integrantes de la cooperativa) que no se hubieran sumado a ésta.
46. El art. 205 puede ser defendido y valorado mientras no se quiera considerar el inciso 2 (requerir la adjudicación de la empresa al valor de tasación) como un derecho de “apropiación” que soslaya la puja. El inciso es ambiguo y podría interpretarse así. En tal caso sería inconstitucional. Una lectura contextual de todo el art. 205 debería llevar a una interpretación diversa –convirtiendo al art. 205, inc. 2 en una norma obvia (y demagógica) que diría algo tan evidente como que si no hay otros anotados en la competencia, quien ofreció la “base” tiene derecho a la adjudicación del bien. Véase que si el final del inc. 2 parece llevar sin escalas a la primera interpretación, su complementación inmediata con el inc. 3 sostiene la hipótesis opuesta.
47. Y podrá seguir siendo un dispositivo aceptable, mientras no se lea su manda de preferir la oferta que preserve la fuente de trabajo como una imposición automática que pudiera hacer cerrar los ojos a la existencia de una oferta infinitamente superior (que atendiera, además, adecuadamente los derechos de los trabajadores) y se la hiciera claudicar ante otra oferta muy inferior pero con la viveza de preservar, tal vez parcial e, incluso, cosméticamente, algunos puestos de trabajo. Con todo, la previsión legal del inciso 8vo del art. 205 establece algo así como un “piso” (emergente de la oferta de la cooperativa) para los niveles de contratación propuestos por cada competidor.
48. Explico la afirmación del punto anterior. Un tema muy delicado es determinar cómo habría de competir un tercero con la cooperativa (que tiene a su favor el latiguillo del inciso 2 del art. 205, y la eventual interpretación consecuente sobre adjudicación directa, mas la presunción obvia de atender –la cooperativa- el estandar del inciso 8 del mismo artículo). Y sobre el punto –en pos de encontrar una diagonal en la aplicación de artículos que crujen cuando se trata de encontrar un ámbito para la vigencia de todos los dispositivos implicados- señalo que entiendo posible que el susodicho tercero hipotético encare la puja, asumiendo que la magnitud de la planta de personal que se mantiene en actividad como tutela efectiva de la fuente de trabajo conforme su oferta, no podrá ser nunca inferior a la ofrecida por la cooperativa.
49. El art. 48bis probablemente nunca se emplee. Es una norma incómoda e incomodante. Prevé una compensación imposible entre un crédito “condicional” (las indemnizaciones futuras), cuya aplicación imposibilitará el acaecimiento del hecho futuro e incierto que lo crearía (la quiebra); compensación que, además, pretendería hacerse valer respecto de sujetos [los titulares de las acciones o cuotas sociales] con quienes no existen créditos cruzados. Rectius: prevé una “compensación imposible” en tanto y en cuanto se considere que el muy desafortunado texto (los créditos así calculados podrán hacerse valer para intervenir en el procedimiento previsto en el artículo anterior) significa algo atinente a la “compensación” porque, stricto sensu, no se sabe qué significa en verdad “hacer valer”. Prevé, asimismo, una cesión definitiva que nada favorece a los acreedores laborales y una asunción de deuda por la cooperativa que no se entiende y que viene a trasmano de aquello que es el salvataje. En este tema poco se puede agregar. Entrego la posta –sobre el punto- a Dasso , Gebhardt y Vítolo , en cuyos trabajos han efectuado una prolija vivisección de una norma insalvable (sosteniendo, además, interpretaciones muy disímiles, pero todas demoledoras). Asumir tal situación se me hace difícil (vista mi moción de tratar siempre de encontrar alguna interpretación que asigne vigencia y validez y una aplicación justa al dispositivo legal –a todos los dispositivos legales-). Pero a nadie se le puede pedir lo imposible .
50. Según se señaló en la Jornada habida en la UBA el día 12 de julio de 2011 –por parte del Director de la misma, Daniel Vítolo- el art. 48bis es una norma que no tiene “paternidad conocida”. Esto no es estrictamente así . La actual ley 26.684 es tributaria de un proyecto del Poder Ejecutivo y de un par de proyectos presentados por varios diputados (en ambos casos encabezados por la diputada Donda Pérez) y de un texto propuesto por la Federación de Cooperativas de Trabajo -texto que versaba, precisamente, sobre este indefendible art. 48 bis-. Si bien he expuesto una mirada comprensiva sobre el enfoque y responsabilidades de los legisladores (que hacen bien, muy bien, en consultar a los especialistas pero que no delegan en éstos ni su responsabilidad ni su criterio), vale señalar que este torpe dispositivo del art. 48bis fue cuestionado, una y otra vez, por todos y cada uno de los que tuvieron la ocasión de opinar sobre él. Hasta el mismísimo Junyent Bas adelantó que traería “…una durísima crítica por parte de la doctrina…”, y se quedó corto… En las horas apremiantes en que se trataba de compatibilizar los proyectos de mayoría y minoría, y proseguían las republicanas consultas a los especialistas, la letanía contra el art. 48bis alcanzaba niveles de clamor. No nos escucharon. Y el texto propuesto por la Federación de Cooperativas de Trabajo (con algunos retoques) hoy es ley.
51. A veces, con malicia, cuando doy clases de en alguna Maestría de Derecho Empresario, suelo comentar a los maestrandos que si quieren ver “como no se redacta una ley” pongan sus ojos en el art. 10 de la ley 25.561, artículo que empieza con un disparate del tipo: “Mantiénense derogadas, con efecto a partir del 1° de abril de 1991, todas las normas legales…, etc.” (repito el derrape para solaz del lector: mantienense derogadas). Ahora podré mudar de ejemplo y citar como epítome de pésima técnica legislativa a este insalvable art. 48bis.
52. La ley 26.684 prevé diversas formas de asistencia estatal. Es lógico. Es un apéndice indispensable de la filosofía que informa el proyecto. Sin “incubadora de empresas”, sin formación de cuerpos de “management”, sin asistencia crediticia, esto no será más que una frustración para los destinatarios del dispositivo. Imagino que aún lo más duros detractores de la norma concordarán conmigo que se si hace algo, aunque no se comparta, hay que hacerlo bien.
53. Esta ley no fue diseñada por gnomos malignos que ríen en las sombras, ni es hija de eventos que no recordamos y que acaecieron en una realidad alterna. Es producto de nuestra historia, de nuestra experiencia, de nuestras limitaciones, de nuestro gusto (el de nuestros representantes –pero nos resulta igual de imputable porque nosotros los elegimos-) por el aplauso fácil. Genera muchas dudas y presenta pobreza técnica. Está en las manos de la doctrina comprometida y de los jueces pulir sus muchas aristas y tratar de hacerla funcionar bien. Al final de la jornada, y como ocurre con casi todos los empeños humanos, solo cabrá parafrasear lo que señaló alguien cuyo conocimiento sobre la naturaleza de los hombres era infinito, ilimitado, dirimente: por sus frutos, la conoceremos.

ARTICULO - COOPERATIVAS DE TRABAJO

¿Còmo se compatibiliza el nuevo règimen del salvataje empresario con la estructura legal pre-establecida en el art. 48 de la Ley de Concursos?


Por Mario D. Holand


He crecido como persona y como abogado
leyendo y admirando al Dr. Alegría. Vaya pues
este humilde homenaje de mi parte



I. Breve introducción en torno al eje temático sostenido por la ley 26684. Objetivo del presente aporte.

Nos sorprende una nueva modificación al texto del ordenamiento concursal, esta vez impregnada de una pauta rectora que asoma con claridad: Brindar nuevos mecanismos de defensa de sus puestos de trabajo, al sector laboral de la empresa en crisis.

Así descubrimos en la intención del legislador, el claro objetivo de distinguir dentro del esquema de las situaciones laborales dos bloques perfectamente diferenciados: a) los “ex trabajadores”, hoy acreedores laborales, titulares de créditos verificables y, en su caso, prontopagables, y b) los “trabajadores”, esto es quienes continúan - en pleno trámite concursal - desarrollando su labor cotidiana en la empresa sometida al proceso.

Paralelamente, la reforma propone la incorporación de un esquema novedoso que guarda relación con el segundo de dichos bloques: La modificación del régimen del salvataje regulado en el art. 48 de la LCQ, disponiendo la expresa mención de las denominadas cooperativas de trabajo entre los sujetos susceptibles de ser considerados entre quienes aspiran – frente a la frustración del concurso preventivo original –a intervenir en el trámite de puja por la adquisición de las acciones o cuotas representativas del capital social de la concursada. Así, en el texto del art. 48 se prevé – ahora - en forma expresa dicha alternativa, y mediante la anexión de un nuevo artículo, el 48 bis, una suerte de reglamentación sobre el funcionamiento del mecanismo para el caso en que la cooperativa de trabajo así delineada, efectivamente plasme su inscripción en el registro de postulantes.

Nuestra doctrina se ha visto enriquecida desde la sanción de la ley 26684 por relevantes aportes al respecto que han discurrido en torno a cada uno de los aspectos particulares de la cuestión (antecedentes de las llamadas cooperativas de trabajo, experiencias anteriores, constitucionalidad del régimen, operatividad o no del régimen de compensaciones con créditos laborales, etc.)

En este breve aporte nos proponemos partir estrictamente del texto legal y descubrir – capítulo por capítulo – cómo se injerta el mecanismo propuesto por la reforma en el régimen vigente, destacando aquello que a nuestro juicio aparece como una atinada articulación, de lo que asome como esquema que merezca prontamente ser subsanado.

II. El “cram down”

1) Antecedentes conceptuales

La ley 24522 incorporó (y la ley 25589 remozó) en nuestro sistema concursal un novedoso procedimiento de “salvataje empresario” destinado a ser aplicado a los concursos de las sociedades de capital o cooperativas, mediante el cual frente al fracaso del intento de la deudora por alcanzar un acuerdo preventivo homologable, impone al juez una alternativa forzosa a la declaración de quiebra: el llamamiento a terceros interesados en adquirir las cuotas o las acciones del ente en crisis (y así en convertirse en sus nuevos dueños), a intentar negociar con el pasivo verificado una forma de pago del mismo. En otras palabras, tratar de lograr aquello que el deudor original no pudo.

Así ostenta nuestra ley un ingenioso sistema por el cual cabe la posibilidad de remover la alternativa falencial mediante un acuerdo preventivo arribado entre el pasivo concordatario y un nuevo interlocutor que ha logrado una negociación eficaz, con el aditamento que se tolera que en esta nueva ronda posterior al período de exclusividad inicial intervenga – otra vez como negociador con los acreedores – el concursado, en una suerte de ballotage.

En dicha economía, tras el frustrado acuerdo. el Tribunal concursal invita, apertura de registro mediante, a terceros que mantengan aquél propósito de incorporarse como accionistas o tenedores de cuotas del capital social, a iniciar una puja por las conformidades, sumando al concursado a la carrera. El primero en obtenerlas será “preadjudicatario”. Si “ganó” el propio concursado, avanzará hacia la homologación. Si ganó un tercero, desplazará a los anteriores titulares de cuotas o acciones sin abonarles nada a cambio si la empresa tenía valor negativo, o pagando la diferencia, si el valor residual de las participaciones societarias era positivo. En ambos casos, avanzará hacia la homologación del acuerdo obtenido, circunstancia en que se consolidará la nueva situación: la sociedad concursada seguirá siendo la misma habiendo salido airosa de su concurso preventivo y teniendo ahora en su plantel de componentes al cramdista exitoso.

2) Incorporación de la cooperativa de trabajo.

El texto anterior del art. 48 establecía que la apertura del registro que se impone al juez tras el fracaso del concurso, debía receptar como postulantes a: a) acreedores; b) terceros; que estuviesen interesados en adquirir las cuotas o acciones de la concursada.

En rigor de verdad, tratábase de una invitación a “terceros en general” – fuesen acreedores o no de la entidad concursada – entendiéndose por tales a todos aquéllos que no fuesen precisamente la deudora.

La consigna de la reforma, en el caso, ha sido plasmar en forma expresa la posibilidad de considerar dentro de esos “terceros” a las cooperativas de trabajo. Y así lo ha concretado ya que el novel texto remozado del art. 48, propone como postulantes registrables, ahora, a: a) acreedores; b)la cooperativa de trabajo conformada por trabajadores de la misma empresa – incluida la cooperativa en formación – ;c) otros terceros; con el mismo cometido: adquirir las cuotas o las acciones de la concursada.

Convengamos que no era menester modificar el art. 48 para tolerar la incorporación de estos entes cooperativos al sistema. Sin embargo, es tan elocuente el propósito del legislador en incorporar una herramienta que permita la preservación de las fuentes de trabajo de los trabajadores de la misma empresa que ha considerado necesario que la inclusión no quede en lo implícito. Además, queda claro que su incorporación es posible aún cuando no se hubiese completado el “iter constitutivo”, así como que sus componentes deben ser titulares de puestos de trabajo en la concursada.

Ampliamos algunos conceptos:

a) La cooperativa de los trabajadores de la empresa.

Habíamos expuesto en torno a la diferenciación clara entre dos bloques: a) los ex – trabajadores (hoy titulares de créditos concurrentes); y b) los trabajadores (diríamos, de la empresa concursada) .

Queda claro que se trata de una cooperativa (formada, o bien en formación) integrada por trabajadores actuales, desplazando para el caso la incorporación de ex trabajadores. Nótese que desde el inicio mismo del procedimiento, los integrantes del plantel laboral de la empresa encuentran nuevas formas de protagonismo: eligen a un representante suyo para los sucesivos comités “de control” ; deben ser anoticiados por medio de su representante en dicho cuerpo de la apertura y contingencias del trámite por carta (art. 29); tienen la posibilidad de revisar los legajos de los pretensos verificantes de créditos en la oportunidad del período de observación – art. 34 LCQ - ; y deben ser anoticiados de la fecha de celebración de la audiencia informativa mediante publicación por medios visibles en todos los establecimientos del deudor (art. 14 inc. 10 LCQ) .


b) Incluida la cooperativa en formación

Evidentemente, la intención del legislador ha sido posibilitar, de cualquier forma la inclusión como cramdistas de estos entes previendo inclusive que el rápido transcurso de los plazos entre el fracaso del período de exclusividad y la apertura del registro de postulantes no encuentre a la cooperativa definitivamente conformada. En tal sentido, bastaría con exhibir una suerte de acta de constitución para tener por satisfecho el recaudo legal y presentar a la puja a la cooperativa “en formación”.

Sin embargo, también es imaginable que si los trabajadores han tenido la oportunidad de efectuar un cabal seguimiento del concurso, integrando el comité de control en todas sus sucesivas conformaciones, revisando verificaciones y asistiendo a tramos trascendentes del proceso, deben haber reunido cabal y valiosa información que les permita ir elaborando la idea de la conformación del ente cooperativo sin aguardar hasta la efectivizarían de la hipótesis de frustración que posibilite la apertura de salvataje.

c) otros aspectos no debidamente aclarados.

A partir del escueto texto legal, se desprenden diversas cuestiones que carecen de definición y que seguramente serán resueltas en cada caso concreto por vía judicial.

Así, pareciera surgir del texto legal que sólo una puede ser la cooperativa cramdista , cuando no luce necesariamente como una hipótesis de gabinete concebir la existencia de una empresa en que militen trabajadores de diversa filiación gremial (administrativos, producción, ejecutivos, maestranza, etc.). En tales casos no sería extraña la aparición de más de un ente con idénticas pretensiones.

También es posible concebir que no todos los trabajadores de la empresa expongan su voluntad de participación en la cooperativa, prefiriendo algunos permanecer simplemente en el desempeño de su rol laboral, sosteniendo su posición individual al respecto. Tal como se analizará, la inclusión como componente del ente impone que, a su turno, exista una cesión de sus eventuales derechos al mismo, solución que quizás no sea compartida por todo el sector laboral.

Finalmente, y pese al principio de “puertas abiertas” que preconiza la doctrina cooperativista , en el caso asoma como imposible la incorporación a la cooperativa de sujetos no trabajadores de la empresa ya que el mecanismo trae como resultado – luego – tras la efectiva adjudicación a aquélla de las cuotas o acciones de la concursada, la disolución de los contratos de trabajo. Evidentemente quien no ostente tal relación laboral, no estará en condiciones de alcanzar semejante resultado.


III. La inserción del art. 48 bis, en el régimen del art. 48:


Veamos cómo se adecua el texto del art. 48 bis, inserto en el régimen del art. 48 LCQ.


1) Al cierre del registro:

Tras las circunstancias que operan la puesta en funcionamiento del salvataje (hipótesis de frustración del concurso originario), tiene lugar la apertura de un registro, a fin de posibilitar la inscripción de los interesados en pujar por adquirir las cuotas o acciones societarias, invitándose a terceros en general, acreedores y hoy, a las cooperativas de trabajadores de la empresa, formadas o en formación con tal cometido.

De no existir inscriptos, debe declararse la quiebra.

Analicemos, en cambio, qué ocurre frente a la presencia de inscriptos:

• La sola inscripción de alguno de ellos, posibilita la reinserción en la continuidad del trámite al concursado frustrado en obtener, hasta ahora, un acuerdo preventivo.

• Paralelamente, el juez designa un evaluador a fin de establecer el real valor del mercado de las cuotas o acciones representativas del capital, estimación que en definitiva queda plasmada en una resolución judicial inapelable.

• Y, si entre los inscriptos se encuentra una cooperativa de trabajo de los trabajadores de la misma empresa, formada o en formación, además, el juez dispone la realización por el síndico de una liquidación de todos los créditos que corresponderían a los trabajadores inscriptos, por las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245 del Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por la ley 20744, los estatutos especiales, convenios colectivos o la que hayan acordado las partes.


a) El valor del capital social:

Surge de primer resolución judicial.

Los cramdistas (cooperativa incluida) aspiran a adquirir las cuotas o acciones de la sociedad concursada. De allí que éste es un recaudo imprescindible, cuanto menos, a fin de determinar si la empresa tiene valor positivo o negativo. Si el cramdista exitoso negoció con éxito y alcanzó un acuerdo preventivo homologable, deberá estar atento a esta valuación, ya que si la misma es positiva – procedimiento legal de detracción del valor mediante – deberá pagar o negociar con los ex titulares del capital la diferencia respectiva, si sostiene su intención de homologar su acuerdo preventivo.


b) La liquidación de los “créditos” laborales:


La ley ha legitimado para intervenir en la puja a la cooperativa de trabajadores de la empresa. Reparemos que la misma puede encontrarse ya formada (con lo cual, su “capital social” – al menos inicial – determinado), o bien en formación.

Tanto una como otra especie pueden encontrarse en este tramo intentando negociar con los acreedores que conforman el plexo del pasivo verificado y/o admitido, con el objeto de conseguir conformidades a una propuesta de acuerdo que puede – o no – coincidir tanto en su esquema de cumplimiento de obligaciones, como de categorización de créditos con la del propio concursado. (art. 48 LCQ).

Pero, claro está, para poder ofrecer esquemas de pago (y luego cumplirlos) necesita algo más que buenas intenciones. De allí que – aparentemente – el legislador ha elaborado este mecanismo para largar al ruedo de la negociación a un sujeto con una suerte de “capital imaginario”, diríamos con un contenido potencial que recién se irìa a concretar en actual y efectivo, en el supuesto que fuera la propia cooperativa aquélla que primero “…hubiera obtenido las conformidades suficientes para la aprobación del acuerdo…” (art. 48 inc. 6 LCQ).

En tal caso, agotados los otros tramos ulteriores (destinados a la determinación de la eventual obligación de cancelar además la diferencia a favor de los ex componentes de la sociedad concursada del valor positivo residual de las cuotas o las acciones), y arribada la homologación del acuerdo, entonces sí, se concreta la disolución de los contratos de trabajo de los incorporados al ente, transfiriéndose los “créditos” así calculados a la cooperativa como “cuotas del capital social”.

Sin perjuicio de volver “infra” sobre estos aspectos, digamos por ahora que, a tales fines, la sindicatura debe elaborar un informe con un cálculo liquidando esos créditos “eventuales”, o sea, los que surgirían a favor de los trabajadores inscriptos en el supuesto de disolución de sus contratos de trabajo, y solamente en carácter de indemnizaciones. No lo dice el texto legal, pero claro está que no se trata de cualquier disolución sino – cuanto menos – la que acaece por quiebra, aunque en nuestro caso no se trate de tal solución liquidativa sino del preámbulo de la homologación de un acuerdo preventivo.

Tampoco coincide demasiado la noción conceptual de la disolución por quiebra, ya que el nuevo texto ordena calcular la indemnización “completa” emanada del art. 245 de la LCT, obviando toda consideración a las circunstancias que la propia ley sostiene en el art. 294 a la hora de determinar la cuantificación verificatoria de los créditos laborales por idéntico rubro.

El síndico elabora su cálculo el que, suponemos, habrá de ponerse de manifiesto a fin que quienes se encuentren interesados formulen sus observaciones.

¿Quién podría observar?

Ab initio los propios trabajadores, poniendo de manifiesto errores de cálculo, omisiones, etc. También la propia cooperativa – sujeto de derecho distinto – ya que en definitiva se trata de la conformación de su propio capital futuro, aquél que le permitirá afrontar la negociación con el pasivo. Y si de nutrir los bolsillos de uno de los interesados en adquirir las cuotas o acciones de la concursada se trata, se nos ocurren otros legitimados para observar: a) la concursada que recobró su capacidad de negociación, frente a quien en la puja será su competidor; b) los otros inscriptos por el mismo motivo.

Finalmente el juez deberá aprobar tal liquidación fijando definitivamente su cuantificación. ¿Definitivamente? Estamos al inicio del período de negociación que por avatares del trámite, y siendo el tiempo a transcurrir hasta la disolución contractual la pauta de cálculo indemnizatorio, y produciéndose ese evento – recién – en la futura (y tal vez lejana) homologación del acuerdo, es posible que se pretenda – en su hora, a la homologación - re potenciar ese valor que se ha fijado ante tempus (al producirse el registro de postulantes cramdistas).


2. Episodios de la negociación


Se ha cerrado el registro, se ha dispuesto la valuación judicial de las cuotas o acciones, y habiéndose inscripto un ente cooperativo, se ha liquidado los créditos que les “…corresponderían a los trabajadores inscriptos…”.

Se inicia el período de negociación y salen todos “…habilitados para presentar propuestas de acuerdo a los acreedores, a cuyo efecto podrán mantener o modificar la clasificación del período de exclusividad…”.

Cuando decimos “salen todos” nos referimos a los inscriptos en el registro (cooperativa incluida), y al propio deudor, quienes cuentan con el plazo legal del art. 48 para “…obtener las necesarias conformidades de los acreedores…”.

¿Cómo “seduce” la cooperativa al pasivo concordatario? Lo único que tiene en su “haber” es el potencial capital social al que accederá en el supuesto que negocie con éxito, obtenga las conformidades en mayoría legal, arribe a un acuerdo preventivo y, finalmente, a su homologación. Todos esos sucesos en forma insoslayable se erigen en condición ineludible para acceder a ese capital, ya que es allí que opera la disolución de los contratos de trabajo, se concretan los créditos en cabeza de los trabajadores inscriptos y se transfieren al acervo de la cooperativa. Mientras tanto, es sólo expectativa.

La ley nos proporciona un elemento adicional: con ese capital imaginario, la cooperativa podrá disponer de un elemento para “hacerse valer” en esta negociación.


a) ¿Qué significa “hacerse valer”?


La cooperativa cramdista necesita contar con elementos que le permitan “captar” la voluntad del pasivo verificado y admitido para obtener sus “votos”. El legislador ha querido colocar a su disposición un “haber adicional” que le permita pujar con éxito en esta etapa, y así lo ha insinuado con esta expresión, la que al carecer de mayores precisiones permite un abanico de interpretaciones posibles.


a. 1: La expresión “hacerse valer” puede interpretarse en consonancia con las propias palabras del legislador en la misma norma.


La ley 26684 ha incorporado variantes de protección de los puestos de trabajo tanto en el concurso preventivo como en la quiebra. Nos encontramos en el análisis de la primera de esas alternativas, esto es, en el concurso preventivo.

En la quiebra, una de las expresiones de la posibilidad de participación de las cooperativas de trabajadores en el proceso, está regulada conforme al art. 205 que establece el procedimiento de la venta de la empresa o de uno o más establecimientos. En dicha norma se contempla la alternativa de intervención del ente cooperativo laboral en la adquisición, legitimándola para realizar ofertas y requerir la adjudicación de la empresa al valor de tasación.

Es en ese procedimiento en que – concretamente – el art. 203 bis establece que “…los trabajadores reunidos en cooperativa de trabajo están habilitados para solicitar la adquisición…y podrán hacer valer en ese procedimiento la compensación con los créditos que le asisten…”.

En otras palabras. Los trabajadores (rectius: “ex trabajadores”), titulares de créditos concurrentes (“…de conformidad a los arts. 241, inc. 2 y 246 inc. 1 de la ley concursal…”) pueden recurrir al procedimiento de “compensación”, a cuyos fines:

a) pueden utilizar total o parcialmente esos créditos, y
b) cederlos voluntariamente a la cooperativa.

Con ello se incorporan a su “capital social”, y en tales condiciones se “hacen valer” para adquirir los activos de la empresa en quiebra, compensando con el valor de adquisición. Para poder concretar esa finalidad, no es aplicable la prohibición de compensación del art. 211 LCQ. conforme a la propia letra del relacionado 203 bis.


Ahora bien, ¿es trasladable ese esquema a la puja en el salvataje del concurso preventivo?

En otras palabras: ¿puede la cooperativa en esta etapa de negociación utilizar (“hacer valer”) su capital social futuro (integrado por los créditos eventuales de los trabajadores de la empresa) para afrontar el cumplimiento de las obligaciones concordatarias, y de esa manera “captar” la voluntad del pasivo verificado y admitido?

En principio digamos que en este campo (distintamente al que regula el 203 bis, de la quiebra) no hay liquidación de bienes sobre los que podrían recaer los privilegios concursales laborales, como para abonar una compensación.

En nuestro caso, la cooperativa (quien es el sujeto que “puja”) estaría intentando compensar con los créditos de sus trabajadores, eventualmente incorporados a su capital social, deudas que la concursada mantiene con terceros. Es evidente que al no encontrarnos frente a la hipótesis regulada por el art. 818 del Código Civil la solución es impracticable. Los trabajadores ostentan esos créditos respecto de la concursada. Así son cedidos a la cooperativa, quien en su capital social acumulará créditos contra la concursada. Es obvio que nada tiene que compensar con otros sujetos que, a su turno, también detentan créditos contra la concursada.


Finalmente: el cramdista negocia con los acreedores y promete pagos. Pagos que, en etapa de cumplimiento del acuerdo y en los plazos allí establecidos asumirán el carácter de “cuotas concordatarias”. Pero va de suyo, los pagos provendrán de la sociedad concursada, que merced al salvataje ha cambiado de componentes registrándose el ingreso de la cooperativa – en el caso – como titular de las cuotas o acciones, y no propiamente, de la cooperativa en sí.


Evidentemente, - de ser ésta la interpretación adecuada - ha existido aquí una notable confusión en el legislador intentando regular el mecanismo en un concurso preventivo al igual que funciona en la quiebra, cuando los presupuestos son completamente distintos.


a. 2: La expresión “hacerse valer” estaría indicando la voluntad del legislador de incorporar esos créditos eventuales al pasivo concordatario.

Con un enfoque diametralmente diferente al expuesto en el acápite anterior, esta interpretación postula encontrar en el procedimiento emergente del art. 48 bis, una creación legal que autorizaría, tras el cálculo de las indemnizaciones que corresponderían a los trabajadores en hipótesis de disolución contractual al pasivo concordatario, modificándose así mediante la inserción de créditos post-concursales todo el esquema legal en torno a la conformación de la llamada “masa pasiva”.

En efecto. Se incorporaría a los concurrentes todos los trabajadores como acreedores y sus indemnizaciones así calculadas a la masa como créditos, interviniendo así en la puja del salvataje. Evidentemente se habría modificado la base de cálculo para determinar las mayorías respectivas (privilegiadas y quirografarias), y se habría dotado de legitimación para “el voto” a quienes conceptualmente no la tienen.

Aún aceptando la naturaleza eminentemente privilegiada de los créditos laborales, de ser así, es fácil colegir que si la cooperativa como cramdista formula una propuesta para quirografarios, la gran masa de trabajadores “incorporados” al elenco de concurrentes, bien podría acceder a la aptitud de voto mediante el procedimiento de renuncia al privilegio (art. 43 LCQ) incorporando al lote de conformidades a obtener por el ente una suma considerable.

Tal como su exponente la califica, esta postura asoma con rasgos de franca inconstitucionalidad, y permite arribar a conclusiones absurdas en torno a la creación de un pasivo concordatario inexistente, proveniente de escenario post-concursal con una única finalidad: el predominio de los votos laborales en el salvataje. No obstante, su autor no encuentra otra explicación posible.


a. 3: La expresión “hacerse valer” puede interpretarse en oportunidad de arribar la cooperativa con éxito al acuerdo, en caso de valuación del capital residual positiva, como medio de negociación con los socios de la concursada.


Tal como se expondrá “infra” se trata de colocar las circunstancias en un escenario que registre:

a) la cooperativa cramdista arribó con éxito a un acuerdo;
b) la valuación de las cuotas o acciones ha sido positiva y por ende:
c) debe negociar con los socios de la concursada la diferencia a abonar.

Es allí cuando la cooperativa podría intentar hacer valer su futuro capital social para cancelar la diferencia a favor de los socios. ¿Es ello practicable? Asoman aquí las mismas causales de inviabilidad de la solución habida cuenta que no existen extremos a compensar en los términos del art. 818 del Código Civil.

La cooperativa ostenta en su haber (futuro) crèditos contra la concursada. Y ahora debe abonar diferencias a favor de los socios de aquélla, por cierto, sujetos de derecho distintos. No hay compensación posible.


a. 4: La expresión “hacerse valer” puede interpretarse como dato que la cooperativa cramdista puede exigir sea tenido en cuenta a la hora de ser evaluado el capital social residual en el proceso del salvataje.


Cerrado el registro, con la cooperativa inscripta: a) debe fijarse el valor de las cuotas o acciones; b) debe calcularse las indemnizaciones que corresponderían a los trabajadores de la empresa.


La fijación del real valor de mercado de las cuotas o acciones se efectúa – por el evaluador - ponderando: a) el informe general del concurso; b) altas, bajas, modificaciones en los activos; c) incidencia de los pasivos posconcursales; d) otros elementos que se consideren apropiados.

La valuación puede ser observada. ¿Por quién? Entre otros, por la cooperativa cramdista a fin de incluir – como elemento “negativo” – la presencia de tales indemnizaciones eventuales, con el propósito de reducir consiguientemente el valor final, y minimizar – o evitar – el pago de diferencia alguna a los ex socios para el supuesto de adjudicación. He allí otro “elemento que se considere apropiado”.


b)¿Cómo obtiene las conformidades la cooperativa cramdista?


La norma expone con claridad, que como cualquier interesado, dentro del plazo fijado por el Tribunal, debe obtener la conformidad de los acreedores verificados y declarados admisibles, rigiendo al respecto iguales mayorías y requisitos de forma que para el acuerdo preventivo del período de exclusividad.


Ya sea que utilice los créditos de los trabajadores de la empresa “haciéndolos valer” en ese procedimiento (por nuestra parte confesamos que no sabemos cómo), o por cualquier otro medio, debe – si quiere obtener la titularidad de las cuotas o acciones en disputa – arribar al fin del período de negociaciones con las conformidades en mayoría legal.


Es aquí donde normativamente se ha incorporado un elemento que produce – francamente – una ruptura en el esquema de negociación que establece el art. 48.

“El Banco de la Nación Argentina y la Administración Federal de Ingresos Públicos, cuando fueren acreedores de la concursada, deberán otorgar las respectivas conformidades a las cooperativas, y las facilidades de refinanciación de deudas, en las condiciones más favorables vigentes en sus respectivas carteras”.

El texto transcripto (del art. 48 bis) expone con total claridad una notoria preferencia legal a favor de uno de los cramdistas en claro perjuicio de los demás, repotenciando así la posibilidad de éxito en la labor de puja por las conformidades en beneficio de la cooperativa, que demás está decir asoma con total violación al debido proceso legal y a la necesaria igualdad, principios de raigambre constitucional.

Nótese que cuando la ley incorpora al deudor como sujeto susceptible de alcanzar un acuerdo preventivo en el salvataje, le previene que intervendrá “…compitiendo sin ninguna preferencia con el resto de los interesados oferentes…”. En cambio, la cooperativa sì tiene prerrogativas ya que figurando esas entidades en el pasivo, evidentemente, cuenta con un “voto cantado”.

A partir de ese esquema, la cooperativa deberá indagar previamente cuál es el plan de facilidades de refinanciación de deudas más favorable vigente en las respectivas carteras y acomodar su propuesta concordataria (o alguna alternativa dentro de un menú de propuestas) a su contenido a fin de obtener la imperativa conformidad que impone la ley

Por lo demás, es evidente que sólo podrá recurrirse a ese procedimiento imperativo cuando las mentadas instituciones ostenten créditos quirografarios, únicos imprescindibles para obtener acuerdo preventivo (art. 46 LCQ)


3. Al fin del período de negociación:


Si no hubo propuestas de acuerdo preventivo, la solución inexorable será la quiebra (art. 43 LCQ). Se arribará a idéntico resultado si al fin del período de negociación, nadie exhibe un acuerdo preventivo con mayorías legales. (art. 46 LCQ).

Veamos qué ocurre en caso inverso:

“Quien hubiera obtenido las conformidades suficientes para la aprobación del acuerdo, debe hacerlo saber en el expediente antes del vencimiento del plazo legal previsto en el inc. 4” (del art. 48 inc. 6).

Allí caben diversas alternativas:


a) Si el primero que obtuviera esas conformidades fuese el deudor:


Conforme al art. 48 inc. 6 LCQ, se aplican las reglas previstas para el acuerdo preventivo obtenido en el periodo de exclusividad. Esto es, conforme al art. 49, debe dictarse resolución haciendo saber la existencia de acuerdo preventivo, transitar la etapa impugnativa, y de sortearla con éxito arribar a la posibilidad de homologar un acuerdo preventivo.


b)Si el primero que obtuviera esas conformidades fuese un tercero:


Incluimos, obviamente, dentro del concepto de “tercero” a la cooperativa de trabajadores de la empresa, formada o en formación.

Es éste el capítulo del salvataje en que se aplica el sistema del art. 48 inc. 7, que impone tener en cuenta el resultado de la valuación hecha por el juez (tras dictamen del evaluador) de las cuotas o acciones representativas del capital social, pretendidas por el tercero.

Si el resultado ha sido negativo, el tercero (en su caso la cooperativa) adquiere el derecho a que se le transfiera la titularidad de aquéllas, cuando se disponga la homologación del acuerdo, sin más trámite ni pago o exigencias adicionales. Consiguientemente, se dictará la resolución del art. 49, se transitará la etapa impugnativa, y se arribará finalmente a la estación en la que el Tribunal se expida sobre la homologación.

Distinta es la ocurrencia de episodios cuando la valuación ha sido positiva. Tras la reducción del valor positivo en la misma proporción en que se ha reducido el valor del pasivo quirografario calculado al presente y como consecuencia del acuerdo alcanzado (art. 48 cin . 7, ap. “b)” LCQ) el juez fija una estimación judicial definitiva que se considera como “diferencia” a abonar a los socios todavía titulares de las cuotas o acciones de la sociedad concursada.

Allí, el tercero adjudicatario (en su caso la cooperativa) puede optar por:

i) pagar el monto correspondiente por las cuotas o acciones
ii) acordar con los socios la adquisición de aquéllas por un valor menor.

En el primer supuesto, para continuar el camino hacia lo homologación, cumple depositando en esa oportunidad el 25% de la diferencia a abonar con carácter de garantía y a cuenta del saldo que será abonado tras la homologación. Consiguientemente, acreditado el depósito, el Tribunal estará en condiciones de dictar la resolución del art. 49, transitar la etapa impugnativa, arribando a la instancia homologatoria. En caso afirmativo, se impondrá el depósito del 75% restante.


¿Todo igual si el cramdista exitoso ha sido una cooperativa?

Aquí la reforma ha incorporado otra preferencia a favor de este ente: “Queda exceptuada la cooperativa de trabajadores de efectuar el depósito del veinticinco por ciento (25%) del valor de la oferta…”

No surge con claridad el alcance de la excepción consagrada a favor de la cooperativa. No existe precisión si sólo está relevada del depósito de ese 25% momentáneamente, con lo cual accede a la resolución del art. 49, pasa a la etapa impugnativa, y eventualmente a la homologación del acuerdo, haciéndose allí exigible la totalidad del precio a abonar (100%), o si por el contrario, la ley ha consagrado una “quita legal” del 25% a favor de este particular cramdista (y no de otros), imponiendo una exacción al patrimonio de los socios, e implícitamente reduciendo el porcentaje a depositar tras la homologación a un 75%.


El otro supuesto refiere al caso en que el cramdista no deposite sino que intente acordar con los socios la adquisición de la participación societaria por un valor inferior, a cuyo efecto deberá obtener la conformidad de los mismos en mayoría legal conforme al art. 48 inc. 7, ap. “c)”, sub-ap. “ii)” .

Es en esta otra ocasión – y en el supuesto que el cramdista exitoso fuese la cooperativa - en que podría interpretarse la viabilidad de “hacer valer” el cálculo de los créditos por “indemnizaciones eventuales”, a los fines de intentar alguna compensación con los socios, solución que anticipamos como impracticable.


4. Al arribar a la instancia homologatoria:


Se ha transitado el camino precedente, y el expediente queda en condiciones de resolver sobre la homologación del acuerdo, instancia en que el Tribunal conserva intactas sus facultades emergentes de la normativa del art. 52 inc. 4 LCQ.


Merece atención la distinción que ahora la ley expone cuando se trata de un cramdista cooperativo “formado” y el caso en que permanece, aún, en formación.

Para estos últimos casos, la solución legal cuanta con una redacción francamente deficiente, ya que dispone la homologación del acuerdo con la carga implícita para la cooperativa de la constitución definitiva en un plazo perentorio que ha de fijar el Tribunal “…bajo apercibimiento de no proceder a la homologación…” (que ya ha sido previamente dictada) más otras disposiciones complementarias.

Compaginando los términos del art. 48 bis al respecto, y con una dosis de sentido común, entendemos que la ley ha establecido un procedimiento que bien puede exponerse así:

a) si se trata de una cooperativa ya formada, la homologación del acuerdo puede dictarse (sin perjuicio de la vigencia del art. 52 inc. 4 LCQ), con las ulterioridades que se reseñará en el capítulo siguiente.

b) en cambio, si se trata de una cooperativa en formación, previo a resolver sobre la homologación el juez: 1. fijarà un plazo perentorio para que tenga lugar la constitución definitiva; 2. para lo cual, “…en el trámite de constitución de la cooperativa la autoridad de aplicación encargada de su inscripción acordará primera prioridad al trámite de la misma debiéndose concluir dentro de los (10) diez días hábiles”


Consiguientemente, cumplidos tales recaudos, el Tribunal estará en condiciones de expedirse en torno a la homologación. En cambio, ninguna previsión legal existe para el supuesto de incumplimiento de dichas cargas. ¿Podría suponerse que la falta de homologación conduce inevitablemente a una quiebra indirecta? ¿Podrá el juez otorgar plazos suplementarios? ¿Es lógico suponer que el atraso burocrático de la autoridad de aplicación - pese a la mención de la “primera prioridad” – impida la homologación y con ello ese resultado?

Preguntas que asoman sin una respuesta clara. La intención del legislador plasmada en orientar el salvataje en pos de la presencia de las cooperativas de trabajo abonan una interpretación favorable a evitar los resultados disvaliosos del mecanismo.


5. Homologación del acuerdo.


Si la ha alcanzado el propio concursado, los socios conservan la titularidad de las cuotas o acciones y se inicia la etapa de cumplimiento.

Si, en cambio ha sido un tercero, adquiere el derecho a la transferencia de las cuotas o las acciones, sobre lo que se volverá.

Pero además, para el supuesto del cramdista cooperativo:

a) se producirá la disolución de los contratos de trabajo de los trabajadores inscriptos.

La homologación del acuerdo alcanzado por la cooperativa con el pasivo verificado y/o admitido produce – conforme al texto legal – una situación novedosa que configura una disolución del contrato de trabajo por una causal que hasta ahora no estaba prevista ni regulada, con el aditamento que permanecía “pre-anunciada” (en estado larvario), como una “condición” para el funcionamiento pleno de la etapa de negociación previa.

El hecho es que los contratos de trabajo se disuelven, y los trabajadores inscriptos (no otros) pasan a ser “asociados” de la cooperativa de trabajo. En cuanto a aquéllos que no se han incorporado al ente cooperativo, obviamente, conservan vivo su contrato laboral, el que permanece sin modificaciones, implicando la conservación de su puesto de trabajo reconociendo como empleador al mismo que detentaba tal calidad antes del salvataje, ya que la estructura societaria no se ha modificado. Simplemente, han cambiado los titulares de las cuotas o acciones.

b)los créditos laborales se transferirán a favor de la cooperativa de trabajo, convirtiéndose en cuotas del capital social de la misma..


La disolución de un contrato de trabajo – ordinariamente - genera indemnizaciones (cuando ha mediado la voluntad del empleador en tal sentido). Es la solución del art. 48 bis concomitante con la homologación del acuerdo, y con ello, el mentado crédito eventual otrora liquidado, se transforma en contante y sonante. Sin embargo, no podemos dejar de advertir – como hemos anticipado – la novedosa solución legal calificable cuanto menos de “creativa”, elucubrando indemnizaciones por distracto laboral producido – afinando el análisis – por la propia voluntad del trabajador quien toma la determinación de inscribirse en una cooperativa (aún en formación) para navegar por este procedimiento que, con final exitoso, produce este resultado.


Además, como hemos anticipado, se le asigna el quàntum indemnizatorio màs relevante, desconociendo los parámetros de la legislación laboral (arts. 245 y 247 LCT) y de la propia normativa concursal (art. 294 LCQ) que autorizan a una categorización diversa cuando el resultado “quiebra” es inculpable. Por lo demás, en el caso, ni siquiera existe quiebra.


Pues bien. Tales acreencias se transfieren al ente cooperativo convirtiéndose en “…cuotas del capital social de la misma…”. Los trabajadores que se hubiesen inscripto – en forma irrevisable – ya no tienen derecho alguno como tales, salvo en lo atinente a rubros de sus créditos laborales que no consistan precisamente en “indemnizaciones”, los que permanecen en su haber, siendo reclamables a la sociedad concursada, de la que ahora, su cooperativa es la “dueña”. Por lo demás, se transforman en “asociados” de la cooperativa de trabajo, con un esquema de participación en la misma fundamentalmente igualitario, cualesquiera hubiese sido el “aporte” al capital del ente.



6. Tras la homologación:


a) La transferencia de las cuotas o acciones de la concursada.

Quien hubiese resultado airoso del trámite que impone el salvataje, siendo “tercero”, adquiere el derecho a obtener la transferencia del paquete de cuotas o acciones de la sociedad concursada.

Consiguientemente, dicha sociedad (S.A. ò S.R.L., por ejemplo) seguirá siendo la misma, pero ahora registrará entre el plantel de socios, componentes, como titular de acciones o cuotas al tercero ganancioso en el salvataje.

Si dicho tercero ha sido la cooperativa de trabajo, igualmente, se tornará “dueña” de dichas cuotas o acciones, debiendo recomponer el “frente societario” que no admite un solo socio, incorporando a otro , conforme al art. 94 inc. 8 de la Ley de Sociedades.

Los ex trabajadores de la concursada, ahora asociados, lo serán de una cooperativa de trabajo que, a su vez, es dueña de cuotas o acciones de una sociedad concursada. Los trabajadores que no optaron por incorporarse al ente cooperativo, lo seguirán siendo de la misma sociedad concursada, que registra entre sus “dueños” a sus ex compañeros, ahora asociados.

Si como cramdista exitoso, la cooperativa negoció el pago de la diferencia a favor de los ex socios, obteniendo acuerdo, o bien optó por abonar ese concepto sin negociaciones (para lo cual se le eximió de pagar el 25% al que refiere el art. 48 inc. 7 en sus tramos finales), tras la homologación debe efectuar el pago regulado en la misma norma, y referido en el art. 53 LCQ) en el plazo que se determina en la ley, tras la homologación. Si no lo efectiviza, procede la quiebra (art. 53 “in fine LCQ)


b) El cumplimiento de las cuotas concordatarias.

La sociedad, con acuerdo homologado, debe cumplirlo.

Si el cramdista exitoso fue una cooperativa, ahora dueña de un alto porcentaje del capital, debe encarar la etapa de cumplimiento del acuerdo. Respecto de los acreedores AFIP y Banco Nación tendrá que pagar los planes especiales que dichos organismos tienen previstos y que estuvieron compelidos a implementar, conformidad mediante.

Como situación especial puntualizamos que, en el caso particular de AFIP, es probable que se vehiculice la implementación de la histórica circular 970 y sus planes especiales para deudores en concurso. Asoman varias preguntas. ¿Podrá cumplir la sociedad – con la cooperativa incorporada – con el pago que la circular impone al mes de homologado el acuerdo y todos los meses? En caso negativo, pedirá AFIP la declaración de quiebra indirecta?

Las dudas se prolongan hacia la situación de los restantes acreedores. No debemos olvidar que para alcanzar el resultado exitoso de la negociación, la cooperativa “hizo valer” los créditos que tenía en ese momento, en expectativa. Ahora ha concretado su incorporación al capital social, pero debe honrar sus compromisos y poner en funcionamiento aquello que acordó o logró implementar “haciendo valer” las indemnizaciones futuras: debe pagar.

Descartadas las compensaciones, ¿cómo cumple aquello que hizo valer? Es impensable la transferencia de capital de la cooperativa (que ha reunido los ex créditos) a favor de los acreedores. Por otra parte, no es éste el ente que debe cumplir con los pagos concordatarios sino la sociedad concursada, con lo cual cualquier conclusión al respecto “colapsa”. Deberá – por ende - pagar con la recaudación genuina de la continuidad empresaria de la sociedad concursada ahora a su cargo, como titular de las cuotas o acciones.



c) La cooperativa asumirá todas las obligaciones que surjan de las conformidades prestadlas


La expresión de la ley causa algunas perplejidades.

La homologación del acuerdo preventivo, tras producir la novación de todas las obligaciones contenidas en el mismo, conlleva la carga de afrontar – en etapa de cumplimiento – las cuotas concordatarias pertinentes.


La deuda corresponde a la sociedad concursada. La cooperativa, en caso de salvataje exitoso a su favor, sòlo se convierte en “socio” de la concursada, lo cual “per se” no impone la mentada soluciòn.

Pero el texto legal parece decir otra cosa, ya que estatuye que la cooperativa asumirá todas las obligaciones que surjan de las conformidades prestadas.

¿Qué significa esa solución?

¿Implicará constituir legalmente a la cooperativa de trabajo en calidad de co-obligado al cumplimiento de las cuotas concordatarias en forma conjunta con la sociedad concursada? Si es así, con un agregado “pintoresco”: solamente a favor de aquellos acreedores concurrentes que en forma efectiva hayan prestado su conformidad, relevándola del cumplimiento respecto de los ausentes y/o disidentes los que – va de suyo - también resultan alcanzados por el acuerdo preventivo.


7. Conclusiones:


Los fenómenos de la insolvencia se ciernen sobre empresarios, acreedores, el crédito, el interés general y los trabajadores. Es evidente que esta reforma concursal tiene un perfil nítidamente distinto, ya que se dirige específicamente a este último sector, alimentando una mayor participación de aquéllos en los procesos concursales y abrigando mecanismos que más allá del tradicional intento de “recupero” propio de estos sistemas, permita la preservación de los puestos de trabajo.

Ese objetivo es encomiable. Sin embargo advertimos que con la regulación impuesta – en el caso a los arts. 48 y 48 bis – se ha montado una serie de engranajes incompatibles entre sì, consagrando soluciones impracticables. Tan pronto como se convirtió en ley vigente la número 26684, el Senado de la Nación, advertido de la existencia de numerosas incongruencias, remitió a la Cámara de Diputados un texto de ley “correctiva” intentando paliar algunos déficits e incorporando otras modificaciones. Ni siquiera fue tratado (de allí que en este aporte no lo hemos mencionado) con lo que la ley que nos rige exhibe – cuanto menos en este capítulo – los desacoples que se ha puntualizado.

ARTICULO - PROYECTO DE REFORMA CONCURSAL

El derecho de pronto pago y las reformas a la ley 24522 determinadas por el proyecto de ley del 14/4/2011 sancionado por la Cámara de Diputados de la Nación
Autor: Fernández Madrid, Juan C. Publicación: Doctrina Laboral ERREPAR (DLE)
Mes: Julio Año: 2011

El autor analiza el proyecto de reforma de la ley de concursos y quiebras en lo relativo al derecho de pronto pago.
ASPECTOS GENERALES DEL DERECHO DE PRONTO PAGO
Los créditos laborales tienen una tutela especial destinada a que los acreedores no se vean forzados a esperar el trámite completo de la quiebra para cobrar sus créditos; solución que tiene su razón de ser en el carácter alimentario de las prestaciones adeudadas.
Roberto García Martínez expresó que el pronto pago durante el concurso preventivo, ya existía en la ley anterior (se refiere a la L. 19551), pero no dio ningún resultado positivo, pues los jueces, generalmente, exigieron la verificación de créditos previa, con lo que se diluía el efecto de rapidez que buscaba el instituto.(1)
Del proyecto de reforma actual surgen cambios importantes buscando celeridad en la satisfacción del reclamo poniéndose énfasis en que no es necesaria la verificación previa para gestionar el pronto pago, y se arbitran medidas que aseguran a los trabajadores el cobro parcial de sus créditos.
DISPOSICIONES QUE SE REFORMAN
En este sentido, los artículos 14, 16 y 19 de la ley 24552, luego de la reforma de la ley 26086 y del proyecto actual, quedarían redactados en los siguientes términos.
Al artículo 14 de la ley citada se le incorpora un inciso 13) con el siguiente texto: 13) La constitución de un comité de control, integrado por los tres (3) acreedores quirografarios de mayor monto, denunciados por el deudor y un (1) representante de los trabajadores de la concursada, elegido por los trabajadores.
Este comité de control se relaciona con el cumplimiento de los restantes incisos del artículo 14 que están relacionados con la resolución de apertura del concurso y de los requisitos legales que se enuncian en los doce incisos del artículo 14, a saber:
1. La declaración de apertura del concurso preventivo, expresando el nombre del concursado y, en su caso, el de los socios con responsabilidad ilimitada.
2. La designación de audiencia para el sorteo del síndico.
3. La fijación de una fecha hasta la cual los acreedores deben presentar sus pedidos de verificación al síndico, la que debe estar comprendida entre los quince (15) y los veinte (20) días, contados desde el día en que se estime concluirá la publicación de los edictos.
4. La orden de publicar edictos en la forma prevista por los artículos 27 y 28, la designación de los diarios respectivos y, en su caso, la disposición de las rogatorias necesarias.
5. La determinación de un plazo no superior a los tres (3) días, para que el deudor presente los libros que lleve referidos a su situación económica, en el lugar que el juez fije dentro de su jurisdicción, con el objeto de que el secretario coloque nota datada a continuación del último asiento, y proceda a cerrar los espacios en blanco que existieran.
6. La orden de anotar la apertura del concurso en el Registro de Concursos y en los demás que corresponda, requiriéndose informe sobre la existencia de otros anteriores.
7. La inhibición general para disponer y gravar bienes registrables del deudor y, en su caso, los de los socios ilimitadamente responsables, debiendo ser anotadas en los registros pertinentes.
8. La intimación al deudor para que deposite judicialmente, dentro de los tres (3) días de notificada la resolución, el importe que el juez estime necesario para abonar los gastos de correspondencia.
9. Las fechas en que el síndico deberá presentar el informe individual de los créditos y el informe general.
10. La fijación de una audiencia informativa que se realizará con cinco (5) días de anticipación al vencimiento del plazo de exclusividad previsto en el artículo 43.
11. Correr vista al síndico por el plazo de diez (10) días, el que se computará a partir de la aceptación del cargo, a fin de que se pronuncie sobre:
a) los pasivos laborales denunciados por el deudor;
b) previa auditoría en la documentación legal y contable, informe sobre la existencia de otros créditos laborales comprendidos en el pronto pago;
c) la situación futura de los trabajadores en relación de dependencia ante la suspensión del convenio colectivo ordenada por el artículo 20.
12. El síndico deberá emitir un informe mensual sobre la evolución de la empresa, si existen fondos líquidos disponibles y el cumplimiento de las normas legales y fiscales.
El artículo 16 de la misma ley que quedaría redactado en los siguientes términos:
Artículo 16: Actos prohibidos. El concursado no puede realizar actos a título gratuito o que importen alterar la situación de los acreedores por causa o título anterior a la presentación.
Pronto pago de créditos laborales: Dentro del plazo de diez (10) días de emitido el informe que establece el artículo 14, inciso 11), el juez del concurso autorizará el pago de las remuneraciones debidas al trabajador, las indemnizaciones por accidentes de trabajo o enfermedades laborales y las previstas en los artículos 132 bis, 212, 232, 233 y 245 a 254, 178, 180 y 182 del Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por la ley 20744; las indemnizaciones previstas en la ley 25877, en los artículos 1 y 2 de la ley 25323; en los artículos 8, 9, 10, 11 y 15 de la ley 24013; en el artículo 44 y 45 de la ley 25345; en el artículo 52 de la ley 23551; y las previstas en los estatutos especiales, convenios colectivos o contratos individuales, que gocen de privilegio general o especial y que surjan del informe mencionado en el inciso 11) del artículo 14.
Para que proceda el pronto pago de crédito no incluido en el listado que establece el artículo 14, inciso 11), no es necesaria la verificación del crédito en el concurso ni sentencia en juicio laboral previo.
Previa vista al síndico y al concursado, el juez podrá denegar total o parcialmente el pedido de pronto pago mediante resolución fundada, solo cuando existiere duda sobre su origen o legitimidad, se encontraren controvertidos o existiere sospecha de connivencia entre el peticionario y el concursado.
En todos los casos la decisión será apelable.
La resolución judicial que admite el pronto pago tendrá efectos de cosa juzgada material e importará la verificación del crédito en el pasivo concursal.
La que lo deniegue, habilitará al acreedor para iniciar o continuar el juicio de conocimiento laboral ante el juez natural.
No se impondrán costas al trabajador en la solicitud de pronto pago, excepto en el caso de connivencia, temeridad o malicia.
Los créditos serán abonados en su totalidad, si existieran fondos líquidos disponibles. En caso contrario y hasta que se detecte la existencia de los mismos por parte del síndico se deberá afectar el 3% mensual del ingreso bruto de la concursada.
El síndico efectuará un plan de pago proporcional a los créditos y sus privilegios, no pudiendo exceder cada pago individual en cada distribución un monto equivalente a 4 salarios mínimos, vitales y móviles.
Excepcionalmente el juez podrá autorizar, dentro del régimen de pronto pago, el pago de aquellos créditos amparados por el beneficio y que, por su naturaleza o circunstancias particulares de sus titulares, deban ser afectados a cubrir contingencias de salud o alimentarias u otras que no admitieran demoras.
En el control e informe mensual que la sindicatura deberá realizar, incluirá las modificaciones necesarias, si existen fondos líquidos disponibles, a los efectos de abonar la totalidad de los prontos pagos o modificar el plan presentado.
Actos sujetos a autorización. Debe requerir previa autorización judicial para realizar cualquiera de los siguientes actos: los relacionados con bienes registrables; los de disposición o locación de fondos de comercio; los de emisión de debentures con garantía especial o flotante; los de emisión de obligaciones negociables con garantía especial o flotante; los de constitución de prenda y los que excedan de la administración ordinaria de su giro comercial.
La autorización se tramita con audiencia del síndico y del comité de control. Para su otorgamiento, el juez ha de ponderar la conveniencia para la continuación de las actividades del concursado y la protección de los intereses de los acreedores.
El artículo 19 de la ley de concursos también objeto de modificación establece:
Artículo 19 - Intereses. La presentación del concurso produce la suspensión de los intereses que devengue todo crédito de causa o título anterior a ella, que no esté garantizado con prenda o hipoteca. Los intereses de los créditos así garantizados, posteriores a la presentación, solo pueden ser reclamados sobre las cantidades provenientes de los bienes afectados a la hipoteca o a la prenda.
Deudas no dinerarias. Las deudas no dinerarias son convertidas, a todos los fines del concurso, a su valor en moneda de curso legal, al día de la presentación o al del vencimiento, si fuere anterior, a opción del acreedor. Las deudas en moneda extranjera se calculan en moneda de curso legal, a la fecha de la presentación del informe del síndico previsto en el artículo 35, al solo efecto del cómputo del pasivo y de las mayorías.
Quedan excluidos de la disposición precedente los créditos laborales correspondientes a la falta de pago de salarios y toda indemnización derivada de la relación laboral.
CONCLUSIONES
Las reformas a la ley 24522 provenientes del proyecto que trato (destacadas en negrita) revelan el propósito de darle al derecho de pronto pago mayor adecuación a las necesidades del trabajador que por sus representantes podrá controlar la forma en que se otorga el pronto pago. Además procura, como lo he señalado una mayor certeza y rapidez, en el reconocimiento de este derecho tratando de asegurar pagos mínimos sobre fondos disponibles, estableciendo un límite a los pagos individuales que se realicen en cada distribución sin perjuicio de autorizaciones excepcionales en los términos que se leen en la reforma al artículo 16, otorgando derecho preferente al pago de aquellos créditos destinados a situaciones que deben atenderse de inmediato como las contingencias de salud, las alimentarias u otras que deban satisfacerse de inmediato.
De esta manera, se perfecciona el derecho de pronto pago que -lo recuerdo- es un privilegio superior a todos los demás que debería llevar a la satisfacción inmediata de las obligaciones laborales (art. 16, segundo párrafo, LC). Y puede decirse que todos los créditos del trabajador, con tal de que estén amparados por un privilegio, sea de los especiales o de los generales, gozan de este beneficio excepcional.(2)
Comprobados los importes por el síndico, deberán ser satisfechos prioritariamente con el resultado de la explotación, con los primeros fondos que se recauden o con el producto de los bienes sobre los que recaigan los privilegios especiales.
Como lo ha señalado en términos que mantienen su vigencia, el doctor Eduardo Álvarez considera que es dudosa la posibilidad de que el pronto pago vaya a constituir, en el futuro, un efectivo beneficio para el crédito del trabajador, pues este debe ser reconocido por la simple comprobación de la existencia de los créditos que deban atenderse de manera inmediata para resguardar situaciones de riesgo personal y familiar del trabajador.
Se trata de casos singulares -agrego, escasos- en los cuales el carácter de acreedor y el monto de la deuda surgen de una manera diáfana, por el simple cotejo de elementos instrumentales y de normas que no requieren una interpretación específica.
En suma, la reforma que se proyecta optimiza este derecho preferente del trabajador, pero no satisface todos los requerimientos advertidos por la doctrina para que tenga plena eficacia.

Notas:
[1:] García Martínez, Roberto: "Derecho comercial" - Ed. Abeledo-Perrot - Bs. As. - 1997 - pág. 99
[2:] García Martínez, Roberto: "Derecho comercial" - Ed. Abeledo-Perrot - Bs. As. - 1997 - pág. 99

ARTICULO - LA REFORMA POR LEY 26684

IDEARIO DEL SISTEMA CONCURSAL EN LA REFORMA POR LEY 26.684

Efraín Hugo RICHARD

Conferencia del 1º de agosto de 2011 para funcionarios judiciales e invitados en el Centro de Perfeccionamiento Dr. Ricardo C. Nuñez, del Poder Judicial de la Provincia de Córdoba. Edición para la página electrónica del Centro www.justicia.gov.ar

INTRODUCCIÓN - I – EL PANORAMA. II - AXIOLOGÍA. III – LA CONSERVACIÓN DE LA EMPRESA. 1. Preconcursalidad. 2. Libertad bajo responsabilidad. 3. Libertad bajo responsabilidad. 4. Pérdida del capital social. 5. La continuación inmediata. IV - LA TEMPESTIVIDAD EN LA PRESENTACIÓN EN CONCURSO. LEY 26684. V – EL PLAN DE NEGOCIOS O DE EXPLOTACIÓN. 1.Las normas para la quiebra. 2. La audiencia y el fórum shopping. 3. El plan de explotación. 5. Plan de explotación y pronto pago. 6. Algunas apostillas. VI – LA ORGANIZACIÓN COOPERATIVA. 1. Problemática de la organización. 2.En la continuidad de la actividad en la quiebra a través de los trabajadores. VII - SOBRE LA JUSTICIA OPORTUNA. LA VERIFICACIÓN DE CRÉDITOS. 1. Los beneficios para los trabajadores. 2.Información de trabajadores no acreedores. 3.Crédito eventual para una propuesta heterónoma. VIII – LA CONFISCATORIEDAD. IX – RÉGIMEN DE ADMINISTRACIÓN Y PLAN DE EXPLOTACIÓN EN EL CONCURSO PREVENTIVO Y EN LA LIQUIDACIÓN. X - LA INTEGRACIÓN DE LAS PROPUESTAS. XI - SOBRE LIBROS DE REGISTRO Y SU PÉRDIDA. XII - EN CONCLUSIÓN. 1. Sobre una tesis compartida. 2. La transferencia de la empresa en crisis. 3. Pensamientos abiertos.

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INTRODUCCIÓN.
1.Unas líneas de recuerdos y anécdotas. Litigamos con la ley 11.719 y militamos en la Cátedra de Francisco Quintana Ferreyra y Francisco Junyent Vélez. Eran otros tiempos, otras prácticas. La junta con verificación e intervención de todos los acreedores, ni cesionarios ni subrogados, buena información a los acreedores, buena fe, dos años de espera o una quita de no más del 20%, o de intereses y un año de espera permitían a los comerciantes desventurados reiniciar su actividad productiva saneados.
Hemos tramitado acuerdos resolutorios, con desapoderamiento de los administradores de sociedades irregulares en el tiempo de suspensión de los obreros, cautelando a la empesa y a sus partícipes necesarios: los asalariados.
La conservación de la empresa y de los puestos de trabajo no se declamaba, era una práctica, y también una axiología. Y sobre eso trabajamos desde la modificación de la legislación societaria y concursal en el año 1972.
Observemos ahora la reforma por ley 26.684 de la ley 24.522. Hace justamente un mes que se promulgó y ya es físicamente casi imposible leer todo lo que la doctrina produce denostando la asistematicidad y particularmente la incongruencia de algunas soluciones.
La doctrina mayoritariamente se pronuncia desfavorablemente sobre ella y requiere una nueva ley de concursos. ¿Es esa la solución?
No nos enredemos en una oscura prolijidad, sin duda los jueces especializados resolverán adecuadamente con las normas actuales el caso concreto, que puede ser muy distinto de lo que pergeñemos desde la doctrina.
Por otra parte la ley misma, a la que se adiciona hoy la reforma, permite lecturas distintas, y existen hoy sobre la insolvencia societaria marcadas diferencias doctrinarias. Sobre el punto ponemos a disposición el libro “Perspectiva del Derecho de la Insolvencia” y un corto artículo “¿Capitalismo de reposición vs. Capitalismo donatario?”.
Trabajemos sobre esa relectura, pues la exégesis ha sido expuesta magistralmente.

2.El constitucionalismo social, receptado en la Constitución de Córdoba esboza la idea de empresa como una forma de delegación de los poderes del Estado a una organización intermedia para posibilitar el cumplimiento de sus funciones y fines. El Estado asume el compromiso de mantener el orden jurídico, cooperar en la evolución pro¬gresista, programar el desarrollo, creación e independencia de la actividad productiva .
Afirmábamos hace mucho que no creíamos que el cambio, que el siglo aún espera, se pueda lograr por una reforma de la sociedad Anó¬nima exclusivamente. Ese instrumento jurídico del que es dable esperar importantísimas aunque imitadas realizaciones, pues no es por medio de la reforma de la sociedad Anónima que se plasmará la revolución social en la comunidad de trabajo dominada por una idea, que es la empresa, sino por una transformación de las estructuras so¬ciales que permitan el reconocimiento del derecho de las grandes masas, que participan en esa comunidad humana . Pensábamos en el rol de las cooperativas, desalentado por la acción estatal.
Doctrinariamente sana, esta visión se enfrenta con una falta de prepara¬ción de las personas concurrentes, y esa concepción parte de la existencia de un estado de prosperidad que no existe, pues enfrentamos una crisis de creci¬miento insuficiente. Por ello se generan excesivas expecta¬tivas de bienestar no satisfechas por una tasa de crecimiento adecuado, y con una intervención esta¬tal que no permite la operatividad de los derechos invocados, mientras se desarrolla una actividad empresaria no solidaria, estimulada por el mismo Es¬tado y que perjudica a toda la activi¬dad empresarial, debida y jurídicamente exte¬riorizada.
Sentíamos –y sentimos- la presión que esa organización económica generaba en el medio a través de quiénes la dirigían, verdaderos creadores del derecho, por medio de los usos y costumbres o de los contratos de empresa.
La empresa involucra aspectos de derecho público y derecho privado , correspondiendo a una célula intermedia en el medio social, donde el rol del empresario es protagónico -cualquiera sea la concepción política en torno a la empresa - y donde se nuclean intereses comunitarios, de los técnicos, los trabajadores, etc.. "Procuraremos que lo privado ordene las energías y los intereses de la sociedad... como organización del Estado, la empresa pública o privada se integra como un sujeto público... escalar, desde el bien particular del empresario, al bien común particular de la empresa y de éste al bien común general" .
Se advierte un acendrado cuidado en los derechos del consumidor dentro del nuevo dualismo que tiende a reemplazar la anterior bipolaridad civil y comercial, ahora representada por empresa-consumidor. Y se tutela en forma genérica al trabajador, en nuestro país con normas de tutela del contrato de trabajo individual y en países en desarrollo con información sobre el desenvolvimiento económico de la sociedad-empresa.
Pero no se advierten tutelas substanciales y sí meramente formales en torno a la empresa. No se trata de subjetivarla, ni institucionalizarla, aún cuando la personificación de las técnicas jurídicas societarias o de la empresa individual implican una institucionalización jurídica, pues ni la nulidad puede generar su desaparición, para ello debe recorrerse el camino de su liquidación.
Se trata de entender cuáles son las obligaciones concretas de un directivo de empresa, de un administrador, de un representante orgánico de una sociedad. Y naturalmente la empresa es un conjunto de relaciones jurídicas y de hecho, susceptibles de un valor superior.
Y ese reconocimiento impone ser lúcido del rol del empresario en su dirigir y llevar adelante una empresa que, por conceptualización no sólo debe ser una organización económica , sino solidaria .
Por supuesto que esa dirección, ese encaminar, ese regir y dar reglas debe encuadrarse dentro de una escala de valores, una deontología, una ética para con la comunidad en la que se desenvuelve ese directivo, luego sus responsabilidades directas y eventualmente las responsabilidades que genera a la sociedad que dirige.
La íntima conexión de economía y derecho, si bien imbuida de economicismo y falta de solidaridad la primera y de formalismo el segundo, imponen la asunción de políticas legislativas claras . Esa conexión debe reconocerse para adoptar políticas legislativas más eficientes, sin perjuicio de una mayor libertad pero con responsabilidad para con terceros, a la par de mayor seguridad jurídica. La alternativa en política legislativa es más normas o un derecho no formal sino vital. Un derecho que permita descubrir que los intereses y valores en juego, y que sólo a partir de ese punto puede aplicarse la solución de la controversia . Esa actitud legislativa sólo se alcanzará cuando medie una conciencia social sancionatoria moralmente de las actividades económicas desviadas, dejando de considerar como triunfador al que dispone de riqueza cualquiera sea el medio empleado para obtenerla.
Se trata de referirse a ello en la reforma, pero sobre todo de la ley concursal en que se inserta.

I – EL PANORAMA.
Cual es el ideario de la reforma? Se frustró? Hemos leído los importantes trabajos de Dasso, Gebhardt, Junyent, Rubin, Troppeano, Truffat, Vaiser, Vitolo –que se reflejarán en estas líneas- y parecería que sí se frustró. Pero tratemos de rescatarla en renovada visión de la ley en el esquema normativo argentino, dentro del que se integra la legislación concursal.
No descartemos que el éxito se produzca indirectamente disuadiendo de conductas inadecuadas a administradores y socios de sociedades en crisis. O sea que la reforma puede cambiar el panorama no por sus normas, sino por la preocupación que genere en las personas físicas involucradas, particularmente ante las resoluciones de la judicatura que integran el derecho vivo.
Revisemos el panorama constructivamente, tratando de no tener una visión apocalíptica, con una visión integral conforme corresponde a nuestro sistema jurídico, reflexivamente sin apuntar ni aciertos ni desatinos.
La reforma, y la realidad, apunta al concurso de empresas organizadas como sociedades. Y en la Ciudad de Córdoba los jueces competentes son especializados en asuntos societarios y concursales. Los jueces tendrán que resolver con rapidez toda cuestión y evitar que el juicio se paralice, pues ello puede llevar a la destrucción de la empresa. Otaegui remarca esa necesidad aunque lo ha hecho respecto a la hoy remanida exclusión de voto.
Debemos entonces reflexionar sobre ciertos aspectos que se tratan en la reforma, pero que generan reflejos en otros aspectos.
Creemos que el cambio revolucionario desde el punto de vista jurídico es la posibilidad de compensación de las deudas laborales. El nuevo sistema de determinación del pasivo laboral real permitirá superar cualquier maniobra de despido a obreros en negro antes de presentarse, como se detectó en caso de pequeños concursos.

II - AXIOLOGÍA.
Reflexionemos ahora sobre el ideario concursal.
Hemos sostenido que la axiología de la ley concursal es la solución del antivalor que justifica su aplicación: la absolución del estado de cesación de pagos.
Indirectamente se asume un valor positivo y aceptable, pues ello es una forma de la conservación de la empresa, al hacerla viable eliminando su estado económico-patrimonial de cesación de pagos.
¿Se apunta en la reforma a estos principios? Harto primariamente. Pero su ilustración, incluso la reacción de la doctrina y sus aportes interpretativos ayudará a la judicatura a resolver los infinitos casos que la realidad puede presentar. Pero también ayudará a enfrentar otros problemas, anteriores a la reforma, que deforman el sistema jurídico argentino.
En eso discurriremos.

III – LA CONSERVACIÓN DE LA EMPRESA.

1. Preconcursalidad.
La justificación de un régimen concursal que suspende las acciones de contenido patrimonial, generando un proceso único –aunque hoy coexistan acciones declarativas en diversas jurisdicciones- es la existencia de cesación de pagos en el patrimonio de la deudora o de crisis general económico-patrimonial –atendida por el acuerdo preventivo no tan extrajudicial-, llamado APE.
Personalmente coincidimos con los idearios de los distinguidos concursalistas que publican al respecto del contenido que debe darse a un derecho concursal, en cuanto la deudora no sea una sociedad comercial, pues la ley específica societaria contiene normas imperativas que generan –al decir de la doctrina mundial- un sistema preconcursal, y de conservación de la empresa y de los puestos de trabajo.
O sea que la conservación de la empresa organizada societariamente se encuentra consagrada por normas de la ley societaria. Y la legislación concursal debe interpretarse en consecuencia cuando recurra a su tutela una sociedad.

2. Libertad bajo responsabilidad.
Reiteramos como principio fundante (u objetivo) la conservación de la empresa en crisis, tema ya tratando entre nosotros por Mauricio Yadarola en escritos del año 1925. La conservación de la empresa representa un objetivo del sistema jurídico general, desde la Constitución Nacional en cuanto al derecho de asociarse, el nacimiento de la persona jurídica a través de un medio operativo libremente asumido y libremente patrimonializado.
La libertad se vincula directamente a la responsabilidad por el uso del medio técnico societario y al principio del que daña debe reparar.
Y en este aspecto, al referirse a la “conservación de la empresa” debe dilucidarse a cargo de quién esta esa conservación. Podemos dividir los períodos para esa conservación: antes de presentarse en concurso, al concursarse y en la quiebra.
No tenemos duda en la respuesta: básicamente de los administradores de la sociedad, secundariamente de los socios de la misma.
La acción de los administradores como buenos hombres de negocios es esa conservación. El sistema concursal se abre ante la cesación de pagos o ante la crisis general, y una empresa en esas condiciones puede no ser viable. Este es el primer punto a dilucidar: la viabilidad de la empresa superado ese estado de cesación de pagos, lo que se vincula a un análisis (test) y plan de acción.
Parecería que, ante la letra de la reforma, se piense que la conservación o planeamiento de la empresa está a cargo del Síndico o de los empleados/obreros. Pero ello lo es claramente en la quiebra, cuando los administradores de la sociedad concursada han sido desapoderados. En el concurso preventivo –y antes, reiteramos- la conservación de la empresa esta a cargo de los administradores y los socios.

3. Funcionalidad legal.
Un análisis de la nueva ley no debería desprenderse de una visión integral sobre la funcionalidad del sistema concursal. La nueva ley esta vinculada a la conservación de la empresa con puestos de trabajo, y particularmente a las organizadas societariamente atento a la previsión del trámite del mal llamado “cramdown a la criolla” y que preferimos referir como “propuesta heterónoma”. La ley se enrolaría en una supuesta protección de puestos de trabajo en sociedades en crisis.
Este es el centro de la cuestión, y para ello debería estarse –y la judicatura es la que tendría que asegurarlo- que quiénes deben conservar la empresa lo hagan, dentro del principio de libertad bajo responsabilidad-, revisando que se hayan cumplido las normas imperativas de la ley societaria para la conservación de la empresa, y que eventualmente el síndico informe sobre ello, imponiendo la información sobre la viabilidad de la empresa desde antes de la presentación en concurso y en la presentación en concurso.
Se trata de revisar el sistema de preconcursalidad que existe en nuestra legislación, para así poder rescatar lo rescatable de esta inserción legislativa. Observémoslo.

4. Pérdida del capital social
Esta causal de disolución se produce cuando el pasivo alcanza el mismo monto del activo en un balance.
La ley concursal de Perú postula que la solución debe ser temprana iluminado por una norma imperativa sobre la pérdida del capital social…(tema que hace un par de años empezamos a comentar con Ricardo Belmaña).
Las normas societarias previenen en ese aspecto de conservación de la empresa, pues ante la pérdida del capital social se impone la capitalización –por diversos medios- o la liquidación. Piensen que, al producirse esa pérdida el patrimonio activo igual al pasivo, o sea que los acreedores sociales están resguardados. También protegida la empresa por la causal disolutoria de imposibilidad sobreviniente (por condición del patrimonio) de satisfacer el objeto social. Las miradas que centran la atención en el propio balance de la sociedad y la aplicación de las normas de reintegración de capital social, o su aumento, son ignoradas o denostadas por alguna importante doctrina concursalista, que basa el éxito de la presentación en concurso en lograr quitas y esperas desmesuradas.
Decíamos que la acción de conservar la empresa debe estar a cargo de alguien y en el derecho societario lo es a cargo de los administradores, que deben transmitir los problemas y posibles soluciones a los socios, y estos resolver.
La nueva ley parece confiar esa conservación a los trabajadores, y a los sectores públicos y financieros.
La posición universal de hoy ante la crisis es conservar la empresa viable para el mantenimiento del empleo, del desarrollo de la comunidad urbana donde este inserta y por la riqueza que genere.
De allí la recomendación de que la crisis debe ser afrontada inmediatamente, tempestivamente para evitar el contagio.
Distingamos a su vez entre insolvencia y pérdida del capital social. Una sociedad puede actuar con solvencia por disponer de crédito ilimitado y tener una productividad rápida que genera un constante y renovado flujo de caja y haber perdido el capital social. En efecto, el pasivo sería muy superior al activo, o sea que no exisistiría patrimonio neto y por tanto se habría producido la pérdida del capital social, y serían aplicables las normas imperativas sobre disolución o reintegración. Y además, en caso de posterior cesación de pagos, la responsabilidad previstas en el art. 99 LS.
Si no hubiere pérdida del capital social, pero sí insolvencia por un activo inmovilizado no corriente y un pasivo menor pero corriente, la propuesta de acuerdo en el concurso de esa sociedad no debería proponer nada más que una espera, pues una quita sería innecesaria y abusiva.
Obviamente las normas resultantes del proceso de reforma legislativa dejan muchísimas dudas e inquietudes de no tenerse en claro los principios y la seguridad de actuación del juez, que debería hacerlo con la rapidez y seguridad que señala Truffat de los magistrados de U.S.A., al cuestionar traspolamientos legislativos sin tener en cuenta que el juez en ese país constituye la piedra de bóveda del sistema.

5. La continuación inmediata.
La reforma introdujo algunas modificaciones en el art. 189 LCQ. En el primer párrafo, eliminó las palabras “sólo excepcionalmente” referidas a la posibilidad de disponer la continuación de la actividad de la quebrada.
Esta reanudación de la actividad productiva sólo podía disponerse “si de la interrupción pudiera resultar con evidencia un daño grave al interés de los acreedores y a la conservación del patrimonio”. A ello se agregó: “Si se interrumpiera un ciclo de producción que puede concluirse”, o si se “entiende que el emprendimiento resulta económicamente viable”.
Y allí una duda: si hay un ciclo productivo pendente se mantendrá la actividad aunque ello provoque “daño grave al interés de los acreedores y a la conservación del patrimonio”?
Pero a ello se agrega que si “las dos terceras partes del personal en actividad o de los acreedores laborales, organizados en cooperativa, incluso en formación”, para conservar la fuente de trabajo, piden “la continuación inmediata de la explotación de la empresa o de alguno de sus establecimientos”, se infiere que el juez estará obligado a concederla aunque el emprendimiento no resulte “económicamente viable”, aunque no haya un ciclo productivo interrumpido, aunque exista peligro de “daño grave al interés de los acreedores y a la conservación del patrimonio”?. Sin duda no, como veremos se impone un proyecto de explotación.
Que dos terceras partes de trabajadores están legitimadas para generar esa petición?
Si todos los dependientes estaban en sus puestos de trabajo cuando el juez decide confiarles la explotación de la empresa, no hay duda: sobre ese universo se calcula el porcentaje legal, pero en caso contrario?
La reforma refiere indistintamente a trabajadores en actividad y acreedores laborales, tipificándose situaciones distintas, pues los primeros pueden no tener acreencia alguna..
En el art. 190 LCQ congruentemente también se eliminó el vocablo “excepcional” para referirse a la “posibilidad de continuar con la explotación de la empresa del fallido o de alguno de sus establecimientos y la conveniencia de enajenarlos en marcha”.
El punto está siempre en la posible viabilidad, que obviamente luego se puede frustrar.

IV - LA TEMPESTIVIDAD EN LA PRESENTACIÓN EN CONCURSO. LEY 26684
Una forma de conservar la empresa es actuar diligentemente ante la crisis. Los administradores societarios deben advertirlo conforme estándar de conducta, y ponerlo a consideración de los socios. Existen normas imperativas y específicas para afrontar la crisis y darle solución.
De no poderse dar esas soluciones, o de haber insolvencia sin pérdida del capital social, recién se justificaría un oportuno concurso, no siempre así presentado, pues se detecta la cesación de pagos varios años antes de su apertura, como siguiendo un plan de insolvencia para hacer caja y prepararse para que terceros asuman la crisis.
Parecería no haber normas sobre ello en la reforma, pero esa actividad temprana aparecerá incentivada a través del ARTICULO 1º — Incorpórase como inciso 8 del artículo 11 de la ley 24.522 y sus modificatorias, de concursos y quiebras, el siguiente texto: 8) Acompañar nómina de empleados, con detalle de domicilio, categoría, antigüedad y última remuneración recibida. Deberá acompañarse también declaración sobre la existencia de deuda laboral y de deuda con los organismos de la seguridad social certificada por contador público.
Así se desnudará la tempestividad con la que se han presentado en concurso. Ello para tutelar al obrero, pero ese monto –y otros- determinará la masa crediticia para que ellos puedan considerar su intervención conforme lo previsto en el nuevo art. 48 bis, y también la posibilidad de no apoyar la propuesta y generar la continuación de la actividad a su cargo en la liquidación falencial por la compensación de sus créditos con el precio de la empresa en marcha.
Sin duda esto será apreciado por los administradores y asesores de la sociedad con preocupación, imponiéndoles conductas preconcursales o concursales tempestivas.
La eliminación de la alteración de los convenios colectivos está ligada a la tempestividad para afrontar la crisis. La solución para los administradores sería recurrir al régimen “de crisis de empresa, previsto por el Título III, Capítulo VI de la Ley Nº 24.013 se estableció el procedimiento preventivo de crisis de empresas que fuera reglamentado a través del Decreto Nº 2072/94, regulatorio del denominado “PLAN PARA EMPRESAS EN CRISIS”, mantenido por el Dcto. 265/2002, que en sus motivaciones señalaba “Que atento a que la finalidad de este procedimiento es preservar el empleo, resulta necesario requerir del empleador que proponga medidas encaminadas a superar la crisis o atenuar sus efectos”, recurso muy poco usado.
Y así nos introducimos en un nuevo aspecto a destacar.

. V – EL PLAN DE NEGOCIOS O DE EXPLOTACIÓN.

Ya discurrimos sobre a cargo de quién está la conservación de empresa. Ahora nos referiremos a acciones concretas.
La invocación de la conservación de la empresa es una letanía doctrinaria y una constante en las sentencias de homologación de acuerdos, generada sin mucho fundamento pues no se hace referencia a plan alguno que así lo permita presumir.
Como consecuencia de la axiología comentada, hemos sostenido que debe haber un plan de negocios para superar la situación, que la presentación tiene que ser temporánea al estado de crisis para evitar el contagio y dañar a terceros, y evitar la quiebra de la empresa.
El plan de negocios o de explotación, da lo mismo el nombre, es un requisito substancial y no formal para llegar a buen fin en un concurso preventivo o en una quiebra con conservación de la empresa. No es un requisito de admisibilidad, pero si para permanecer en el manejo de la sociedad (acreditando diligencia) y luego para integrar la propuesta u homologarla.
En el concurso no se abre juicio sobre ese plan, eventualmente al homologar un acuerdo debería hacerse alguna referencia concreta y no una mera invocación.
En la quiebra, para la continuación del giro, el plan de explotación debe ser presentado o apreciado por el Síndico –conforme el caso- y aprobado por el Juez.
Ese plan es propio y esencial en una sociedad que lleve contabilidad, para tender aspectos contables y fiscales. Caso contrario no se acreditaría diligencia, y de generarse daño podrían caber acciones de responsabilidad contra los administradores.
La presentación del plan de negocios es denostada por la alguna doctrina basados en la pregunta sobre quién debe analizarlo. La respuesta es nadie, salvo que la ley lo requiera, como es el supuesto de la continuación del giro en la quiebra.
Recordemos las previsiones de los arts. 125.1 y 125.2 incorporados en el año 1983 a la ley 19.551.
El pronto pago impone un plan, normalmente de la administración societaria, y de no del Síndico, que hemos sostenido debe requerirlo a esos administradores, y auditarlo.
La pregunta formal sería: quienes tienen que hacer un plan de explotación? Sólo el Síndico o los trabajadores asociados en cooperativa? Tienen el juez y el síndico facultades para requerírselo a los administradores de la sociedad concursada? Es un abuso de facultades requerirlo? Es necesaria su evaluación en el concurso preventivo o basta su existencia a efectos posteriores (informe general del síndico, disposición de fondos, juzgamiento de culpa por acción u omisión de administradores y fiscalizadores)? El síndico en su informe general deberá informar sobre el plan de empresa, la memoria social y comunitaria (relaciones laborales e impacto ecológico).
Advirtamos que en la quiebra el juez puede requerir asesoramiento profesional específico para expedirse sobre el plan, y el Estado debe brindar asistencia técnica a la cooperativa de los trabajadores.
Los administradores societarios tienen que planificar. Así lo exige la ciencia de la administración y la ley de sociedades –art. 59-. Se sostiene que la ley concursal no exige esa planificación, tema sobre el que nos hemos explayado repetidamente pues en el proceso concursal no se trata de aplicar sólo las normas del derecho específico sino de todo el plexo normativo y, particularmente, los principios de derecho público y privado.
Esa planificación debería ser analizada en el seno del órgano de administración y luego presentada al órgano de gobierno. Se señala hoy en la doctrina mundial que no importa quiénes sean o devengan en propietarios de una empresa en crisis sino la conservación del empleo y del giro normal, no contaminante. Y luego si se decidiera legítimamente presentar en concurso, esa presentación debería al mismo tiempo de señalar las causas de la crisis indicar como se pretende solucionarla, lo que se repite a través de uno de los tres requisitos de una propuesta válida de acuerdo.
Si esto no está en claro resulta difícil la inteligencia de la nueva ley, de deficiente sistemática, pero que sin duda será construída en cada caso por las decisiones de la judicatura que hagan prevalecer los principios socio jurídicos y económicos generales, sobre la de los administradores y titulares del patrimonio en crisis organizado como sociedad.

1.Las normas para la quiebra.
“ARTICULO 190.- Trámite común para todos los procesos. En toda quiebra, aun las comprendidas en el artículo precedente, el síndico debe informar al juez dentro de los veinte (20) días corridos contados a partir de la aceptación del cargo, sobre la posibilidad de continuar con la explotación de la empresa del fallido o de alguno de sus establecimientos y la conveniencia de enajenarlos en marcha. En la continuidad de la empresa se tomará en consideración el pedido formal de los trabajadores en relación de dependencia que representen las dos terceras partes del personal en actividad o de los acreedores laborales quienes deberán actuar en el período de continuidad bajo la forma de una cooperativa de trabajo. A tales fines deberá presentar en el plazo de veinte (20) días, a partir del pedido formal, un proyecto de explotación conteniendo las proyecciones referentes a la actividad económica que desarrollará, del que se dará traslado al síndico para que en plazo de cinco (5) días emita opinión al respecto.
El término de la continuidad de la empresa, cualquiera sea su causa, no hace nacer el derecho a nuevas indemnizaciones laborales. El informe del síndico debe expedirse concretamente sobre los siguientes aspectos:
1) La posibilidad de mantener la explotación sin contraer nuevos pasivos, salvo los mínimos necesarios para el giro de la explotación de la empresa o establecimiento;
2) La ventaja que resultaría para los acreedores de la enajenación de la empresa en marcha;
3) La ventaja que pudiere resultar para terceros del mantenimiento de la actividad;
4) El plan de explotación acompañado de un presupuesto de recursos, debidamente fundado;
5) Los contratos en curso de ejecución que deben mantenerse;
6) En su caso, las reorganizaciones o modificaciones que deben realizarse en la empresa para hacer económicamente viable su explotación;
7) Los colaboradores que necesitará para la administración de la explotación;
8) Explicar el modo en que se pretende cancelar el pasivo preexistente.
En caso de disidencias o duda respecto de la continuación de la explotación por parte de los trabajadores, el juez, si lo estima necesario, puede convocar a una audiencia a los intervinientes en la articulación y al síndico, para que comparezcan a ella, con toda la prueba de que intenten valerse.
El juez, a los efectos del presente artículo y en el marco de las facultades del artículo 274, podrá de manera fundada extender los plazos que se prevén en la ley para la continuidad de la empresa, en la medida que ello fuere razonable para garantizar la liquidación de cada establecimiento como unidad de negocio y con la explotación en marcha.”.

2. La audiencia y el forum shopping.
La habilitación de una audiencia para el diálogo formal entre los interesados en continuar con la explotación, puede ser una burla si la concursada ha recurrido al hoy conocido recurso del “forum shopping”, alejando la tramitación judicial del lugar donde contrajo sus obligaciones y donde trabajan sus empleados.
La reforma en el art. 190 usa un verbo en singular respecto a la presentación del plan.
En su primer párrafo se refiere a la posibilidad que “trabajadores en relación de dependencia… o de los acreedores laborales quienes deberán actuar en el período de continuidad bajo la forma de una cooperativa de trabajo” formulen pedidos de continuación, sin imponer que en la fecha del pedido tengan una cooperativa en formación, requiriendo que “deberá presentar… un proyecto de explotación”. O recargamos las obligaciones de alguna de esas dos formas de petición imponiendo que a esa fecha se encuentre en formación, con desgaste innecesario, o aceptamos que la petición la “deberán” presentar los peticionantes individualmente u organizados.
3. El plan de explotación.
Los arts. 191 y 191 bis determinan el contenido de la resolución judicial que debe pronunciarse sobre el plan de explotación, sobre la cantidad de personal afectado a la actividad empresaria, los contratos en curso de ejecución que deben mantenerse, y el tipo de información que deberá suministrar el síndico y, en su caso, la cooperativa de trabajo.
Hasta ahora el informe del síndico del punto 1 del art. 190 LCQ debía dedicarse a analizar la posibilidad de mantener la explotación “sin contraer nuevos pasivos”. La ley de reformas le acopló: “salvo los mínimos necesarios para el giro de la explotación de la empresa o establecimiento”.
En todo caso lo que se debe procurar es que la nueva actividad no sea deficitaria, para no castigar aun más a los acreedores de la quiebra.
No se puede justificar la continuidad a cualquier precio.
ARTÍCULO 18.- Sustitúyese el artículo 191 de la Ley Nº 24.522 y sus modificatorias, de Concursos y Quiebras, por el siguiente:
“ARTICULO 191.- La autorización para continuar con la actividad de la empresa del fallido o de alguno de sus establecimientos será dada por el juez en caso de que de su interrupción pudiera emanar una grave disminución del valor de realización, se interrumpiera un ciclo de producción que puede concluirse, en aquellos casos que lo estime viable económicamente o en resguardo de la conservación de la fuente laboral de los trabajadores de la empresa declarada en quiebra.
En su autorización el juez debe pronunciarse explícitamente por lo menos sobre:
1)El plan de la explotación, para lo cual podrá hacerse asesorar por expertos o entidades especializadas; (a los obreros los asesora el Estado conforme otra norma)
2) El plazo por el que continuará la explotación, a estos fines se tomará en cuenta el ciclo y el tiempo necesario para la enajenación de la empresa; este plazo podrá ser prorrogado por una sola vez, por resolución fundada.
3) La cantidad y calificación profesional del personal que continuará afectado a la explotación;
4) Los bienes que pueden emplearse;
5) La designación o no de uno o más coadministradores; y la autorización al síndico para contratar colaboradores de la administración;
6) Los contratos en curso de ejecución que se mantendrán; los demás quedarán resueltos;
7) El tipo y periodicidad de la información que deberá suministrar el síndico y, en su caso, el coadministrador o la cooperativa de trabajo.
Esta resolución deberá ser dictada dentro de los DIEZ (10) días posteriores a la presentación del informe de la sindicatura previsto en el Artículo 190. La resolución que rechace la continuación de la explotación es apelable por el síndico y la cooperativa de trabajo”.
4.La modificación del art. 191 se centra en el “resguardo de la conservación de la fuente laboral”. Obviamente una explotación deficitaria, sin un plan que prevea revertir esa situación, no resguarda los puestos de trabajo existentes.
El plan de explotación, la información adecuada, el tipo de actividad y, por ende, el ciclo productivo son pautas interrelacionadas a los fines de establecer el plazo de continuidad, determinando el tipo y periodicidad de la información que debe suministrar el síndico y, en su caso, la cooperativa de trabajo con la finalidad de poder realizar un adecuado seguimiento de la explotación de la empresa.
¿Y en la presentación en concurso?
De no haberlo hecho en la presentación en concurso de una sociedad, el Síndico o el Juez deberían requerírselo para ordenar el proceso, usando de las facultades previstas en el art. 275 LC..
Como veremos en un aspecto que abordaremos de seguido.
5. Plan de explotación y pronto pago.
El art. 14 en su inciso 12 disponía “El síndico deberá emitir un informe mensual sobre la evolución de la empresa, si existen fondos líquidos disponibles y el cumplimiento de normas legales y fiscales”. Nos hemos ocupado de ello, sosteniendo que estando los administradores societarios a cargo de la concursada, debía limitarse a auditar la información que requiera a ellos conforme la previsión general del art. 274 y específicamente del inc. 3º, y ante la negativa requerir al juez la aplicación de las previsiones del art. 17 2ª parte .
El aspecto del pronto pago se liga a esa norma y al inciso anterior, modificado. Y luego se concreta en la ejecución específica de ese pago.
ARTICULO 5º —Modifícase el artículo 16 de la ley 24.522 y sus modificatorias, de concursos y quiebras, el que quedará redactado de la siguiente forma:
Artículo 16: Actos prohibidos. El concursado no puede realizar actos a título gratuito o que importen alterar la situación de los acreedores por causa o título anterior a la presentación.
Pronto pago de créditos laborales. Dentro del plazo de diez (10) días de emitido el informe que establece el artículo 14 inciso 11), el juez del concurso autorizará el pago de las remuneraciones debidas al trabajador, las indemnizaciones por accidentes de trabajo o enfermedades laborales y las previstas en los artículos 132 bis, 212, 232, 233 y 245 a 254, 178, 180 y 182 del Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por la ley 20.744; las indemnizaciones previstas en la ley 25.877, en los artículos 1º y 2º de la ley 25.323; en los artículos 8º, 9º, 10, 11 y 15 de la ley 24.013; en el artículo 44 y 45 de la ley 25.345; en el artículo 52 de la ley 23.551; y las previstas en los estatutos especiales, convenios colectivos o contratos individuales, que gocen de privilegio general o especial y que surjan del informe mencionado en el inciso 11 del artículo 14.
Para que proceda el pronto pago de crédito no incluido en el listado que establece el artículo 14 inciso 11), no es necesaria la verificación del crédito en el concurso ni sentencia en juicio laboral previo.
Previa vista al síndico y al concursado, el juez podrá denegar total o parcialmente el pedido de pronto pago mediante resolución fundada, sólo cuando existiere duda sobre su origen o legitimidad, se encontraren controvertidos o existiere sospecha de connivencia entre el peticionario y el concursado.
En todos los casos la decisión será apelable.
La resolución judicial que admite el pronto pago tendrá efectos de cosa juzgada material e importará la verificación del crédito en el pasivo concursal.
La que lo deniegue, habilitará al acreedor para iniciar o continuar el juicio de conocimiento laboral ante el juez natural.
No se impondrán costas al trabajador en la solicitud de pronto pago, excepto en el caso de connivencia, temeridad o malicia.
Los créditos serán abonados en su totalidad, si existieran fondos líquidos disponibles. En caso contrario y hasta que se detecte la existencia de los mismos por parte del síndico se deberá afectar el tres por ciento (3%) mensual del ingreso bruto de la concursada.
El síndico efectuará un plan de pago proporcional a los créditos y sus privilegios, no pudiendo exceder cada pago individual en cada distribución un monto equivalente a cuatro (4) salarios mínimos vitales y móviles.
Excepcionalmente el juez podrá autorizar, dentro del régimen de pronto pago, el pago de aquellos créditos amparados por el beneficio y que, por su naturaleza o circunstancias particulares de sus titulares, deban ser afectados a cubrir contingencias de salud, alimentarias u otras que no admitieran demoras.
En el control e informe mensual, que la sindicatura deberá realizar, incluirá las modificaciones necesarias, si existen fondos líquidos disponibles, a los efectos de abonar la totalidad de los prontos pagos o modificar el plan presentado….

6. Algunas apostillas:
Hemos sostenido con anterioridad que el informe impuesto al Síndico por los incs. 11 y 12 del art. 14 LC, en realidad deberían corresponder a una auditoría de la información facilitada por los administradores sociales a requerimiento de aquél, conforme la previsión del art. 275 LC.
Parecería que la ley pone a cargo del síndico detectar si hay fondos disponibles. No lo creemos así. La sociedad deudora podrá evitar la afectación del 3% de sus ingresos brutos con la presentación de fondos líquidos disponibles conforme a un plan de trabajo y afectación de fondos. Si ese plan no se presentare o si fuere observado por el Síndico o por los trabajadores o afectados, será el mínimo indicado lo que corresponderá distribuir en los créditos beneficiados, si el Síndico no detecta un monto mayor.
Si la concursada no formalizó un plan para justificar el monto de los “fondos disponibles” ni satisface ese pago mínimo debería imponerse la sustitución de sus administradores, por el juez o por la reunión de socios, pues su acuerdo no será homologable por inviabilidad de la empresa.
La inteligencia sobre los pagos excepcionales esta dividida. Vitolo estima que es una posibilidad de alterar las proporciones entre los exclusivos beneficiarios, mientras que Truffat entiende que no tiene inteligencia si fuere destinado a los trabajadores únicamente, y en ese aspecto no debemos limitar su aplicación a acreedores involuntarios. ¿Por que no a un proveedor persona física que fue contratado para un lujoso equipamiento, que lo obligó no sólo a invertir su tiempo y material, y que luego es aquejado por la edad o una enfermedad? U “otras que no admitieren demora”. ¿Cabrá allí la proveedora artesanal de poca envergadura que aprovisionó en exceso a la concursada, pagó IVA por el crédito devengado y que si no le pagan deberá quebrar –pues actuó sin plan de insolvencia- y caerán también muchísimos puestos de empleo? Recordemos la ley de factura de crédito o contrato de subprovisión.
Hasta podría el Juez hacer efectiva las previsiones del art. 99 LS conforme el caso.
Se trata, a nuestro entender, imponer a través de las facultades informativas de Síndico y Juez, que los responsables expongan un plan mínimo desde el origen del concurso, para solucionar el estado de cesación de pagos y conservar la empresa con sus puestos de trabajo. La falta de cumplimiento los requerimientos impondría la aplicación –atenuada o rigurosa según el caso- de las previsiones del art. 17 LC, y luego la eventual no homologación de un acuerdo por no asegurarse la continuidad de la explotación.
A la postre, la planificación empresaria no es sino una derivación de la llamada “responsabilidad social empresaria” o del “corporate goverment”, sobre las conductas de los administradores de las corporaciones.

VI – LA ORGANIZACIÓN COOPERATIVA.
La conservación de la empresa parece un postulado neto, pero no es tan claro en cuanto a puestos de trabajo, atento a que los trabajadores no son tales en las cooperativas de trabajo o producción , y la solución de la cooperativa es inviable en el caso que la concursada sea una sociedad que presta servicios tercerizados, proporcionando mano de obra para cumplir determinadas tareas tercerizables (art. 40 ley 15.877 y anteproyecto de reforma a la ley de cooperativas)..
Las cooperativas de trabajo responden a una clasificación de las sociedades
cooperativas con relación a su objeto, siendo aquellas que organizan en común el trabajo
de sus miembros brindándoles, precisamente, la ocasión de ese trabajo —cuestión
sustancial que las diferencia de otras modalidades cooperativas como son las cooperativas
de distribución — que, al mismo tiempo, pueden ser de consumo, provisión, crédito,
seguro o de vivienda—; o de colocación de la producción.25
En un esquema macro económico, expresa Junyent, las cooperativas no buscan suprimir el capital, sino otorgar poder directivo a los trabajadores brindando sustento al mantenimiento de fuentes de trabajo, mediante la reducción de los costos de producción y manteniendo alejada de la marginalidad social a un importante grupo de personas que de otro modo padecerían la miseria de la falta de trabajo.
La conversión de trabajador asalariado a trabajador asociado debe ser adecuadamente asumido por el sector laboral al decidir constituir una cooperativa, que muchas veces no alcanza a comprender el nuevo rol que les corresponde y las posibilidades de que tiene en orden a establecer relaciones asociativas de colaboración para asegurar la continuación de la explotación.
En esta línea, cabe insistir que la cooperativa puede asociarse con otras entidades o sociedades para asegurar la gestión empresaria, constituyendo negocios en participación (art. 361 LS, agrupamientos de colaboración (art. 367 LS) unión transitoria de empresas (art. 377 LS), concorsios de cooperación (ley 26.005, contratos de explotación tambera (ley 25.169), joint ventures con una sociedad comercial o con una persona física que no sea trabajador de la concursada (por ejemplo, profesionales)? Esas contrataciones no aparecen prohibidas ; salvo que sea una forma de burlar la ley, pues el art. 5 de la ley 20337 permite que “pueden asociarse con personas de otro carácter jurídico a condición de que sea conveniente para su objeto social y que no desvirtúen su propósito de servicio”. Por ejemplo podrá intervenir en agrupaciones para exportación.
Cobra importante en la cooperativa el reglamento interno que establezca los diversos roles y el modo de reparto de los excedentes para evitar que se acuse a la cooperativa de una pantalla que oculta una empresa de otro tipo y evitar deformaciones que desmerecen el sistema.
¿Cómo sustituir el salario por los reembolsos? Un problema es si no todos los trabajadores aceptan formar la cooperativa, son excluídos? Si se decidiera aceptarlos sin duda el INAS lo autorizaría… pero se generarían nuevas tensiones en torno al cobro de salarios y la posibilidad de remunerar mensualmente a los socios con excedentes a cuenta.

1. Problemática de la organización.
La cooperativa de trabajo o producción no puede incorporar asalariados, salvo situaciones excepcionales. La resolución INAC 360/1975 (todavía vigente) en su art. 1º establece como principio general que las cooperativas de producción o trabajo (salvo supuestos muy excepcionales) no podrán tener personal en relación de dependencia, lo que restringe sus posibilidades operativas, y con la resolución INAES 3026/2006 se dio alguna luz verde a este tipo de iniciativas estableciendo ciertas reglas para las cooperativas de trabajo planificadas por el Poder Ejecutivo Nacional, Provincial o Municipal.
Rubin formula un excelente católogo y como expresa Cracogna , hay dificultades por la naturaleza misma de estas sociedades, pues según la ley 25877 los socios de las cooperativas de trabajo no son dependientes de tales entidades, pero, llegado el caso, podrían ser considerados dependientes del tercero que los contrata. Se pudo superar parcialmente esa situación cuando la Corte Suprema, en el caso "Lago Castro, Andrés M. c/Cooperativa de Trabajo Nueva Salvia Ltda. y otros" , sentenció que la relación existente entre el socio de una cooperativa de trabajo y la entidad a la que este pertenece en calidad de asociado es un vínculo excluido de la relación de dependencia. Es un problema lo previsto por el art. 17 Ley 20337 que establece el ingreso libre, conformando el principio de "puertas abiertas", salvo por restricciones estatutarias basadas en el objeto concrto (cooperativa de trabajo de conductores vinculando el acceso a la cantidad de vehículos)
Conforme a ese libre acceso –y limitado egreso-, el capital de la cooperativa puede ser modificado permanentemente (art. 2 incs. 1º y 2º ley 20337), y los resultados favorables se reparten en proporción con el servicio que cada asociado haya hecho de sus servicios durante el ejercicio (arts. 2 inc. 6º y 42 inc. 5º ley 20337). El salario suele ser sustituído por retiros a cuenta de excedentes, lo cual puede generar graves problemas patrimoniales si el resultado no es el esperado..
La reforma al régimen concursal permite que los créditos laborales se transfieran a la cooperativa un medio de pago de las participaciones sociales si aprueba su propuesta heterónoma. Sin alterar el principio "un socio un voto" sin importar cuanto se aportó.
No queda claro y la doctrina se pregunta, lo que sin duda deberá ser resuelto por el juez en cada caso: a) quienes son los trabajadores que pueden fundar —ser iniciadores— o asociarse a
la cooperativa de trabajo —¿los que están en actividad?, ¿también los ex
trabajadores?, pueden otros terceros asociarse libremente a tal cooperativa; puede
conformarse más de una cooperativa de trabajo?
Estos y problemas impensables podrán generarse, pero sin duda el Juez lo podrá resolver en el caso concreto.
Obviamente que otra cooperativa –de trabajo o no- podrá presentarse, pero no gozará de los beneficios que la ley otorga.
A su vez, respecto a los trabajadores pueden presentarse múltiples situaciónes: El caso del trabajador que forma parte de la cooperativa, supuesto en el cual la relación de dependencia respecto de la quebrada concluye, aunque no se sabe con qué consecuencias. Caso del asalariado que no desea formar parte de la cooperativa, pero que es elegido por la cooperativa para que integre el personal en relación de dependencia de la empresa reconducida. Y el trabajador que no desea formar parte de la cooperativa y que no es elegido por la cooperativa para que integre el personal en relación de dependencia.

2. En la continuidad de la actividad en la quiebra a través de los trabajadores.
Aquí una sorpresa para ese caso en la quiebra y la continuidad del giro dispuesta por el deudor: se hace referencia a dos personas jurídicas: cooperativa u otro sujeto de derecho? ARTICULO 23. — Incorpórase como último párrafo del artículo 197 de la ley 24.522 y sus modificatorias, de concursos y quiebras, el siguiente: No será de aplicación el presente artículo en los casos de continuidad de la explotación a cargo de una cooperativa de trabajadores o sujeto de derecho constituido por trabajadores de la fallida. Podemos pensar en una sociedad de capital e industria?
Esa referencia al “sujeto de derecho constituido por los trabajadores de la fallida” como alternativa de la cooperativa de trabajo es criticada por su indefinición. Dentro del principio de libertad, no se advierte prohibición que los trabajadores constituyan sociedades comerciales para llevar adelante la explotación de la fallida, naturalmente, en igualdad de condiciones con todos los demás registrados, quizá incorporando socios capitalistas. La figura podría ser la sociedad de capital e industria.
A su vez trae meditaciones la reforma del artículo anterior (196) con la referencia a cooperativa de trabajadores o cooperativa de trabajo. No se usa la expresión “trabajadores de la fallida” que se empleará en el artículo siguiente y se agrega otra fórmula. Deberá entenderse que la segunda puede ser una cooperativa abierta?

VII - SOBRE LA JUSTICIA OPORTUNA. LA VERIFICACIÓN DE CRÉDITOS.
Subrayamos, en ocasión del dictado de la ley 19551 y en torno a la suspensión de acciones de contenido patrimonial y fuero de atracción, la verdadera revolución que configuraba el nuevo sistema –a nuestro entender superior al actual-, y el anhelo que permitiera un cambio en los conflictos bilaterales, hoy reprochados en todo el mundo por su demora.
Sin embargo se involucionó tanto en la ley del 95 como en sucesivas reformas alentadas por la jurisdicción especializada de la Capital Federal por saturación.
Respecto de los trabajadores se intenta volver al régimen inaugurado en el año 1972, permitiendo un proceso colectivo de verificación de créditos, y su control, luego desdibujado por las necesidades de la organización judicial en la Capital Federal, y ahora incluso anticipándolo con el nuevo sistema de reconocimiento por pronto pago.
Se advierte un regreso a la inmediatez después de la anterior reforma al art. 21 ley 21.522. Se asegura la verificación de los créditos de los trabajadores, para asegurar después el uso de esos créditos con destino a la adquisición de la empresa, sea en el concurso preventivo, sea en la quiebra.
Este aspecto se manifiesta en el ARTICULO 3º —Modifícase el inciso 11 del artículo 14 de la ley 24.522 y sus modificatorias, de concursos y quiebras, el que quedará redactado de la siguiente forma:
11) Correr vista al síndico por el plazo de diez (10) días, el que se computará a partir de la aceptación del cargo, a fin de que se pronuncie sobre:
a) Los pasivos laborales denunciados por el deudor;
b) Previa auditoría en la documentación legal y contable, informe sobre la existencia de otros créditos laborales comprendidos en el pronto pago.

1.Los beneficios para los trabajadores.
El idiario de la reforma. Es consolidar los derechos de los trabajadores (actuales y anteriores –acreedores-) de la concursada:
Aseguramiento de la verificación señalado precedentemente.
Eliminando la modificación del convenio por el juez.
Mantenimiento de los intereses moratorios tanto en concurso como en quiebra (art.137 LCT).
Transferencia de créditos anticipada en caso de propuesta heterónoma.
Preferencia para la adquisición de la empresa.
Compensación de créditos laborales con precio de compra.
Integración de los comités de acreedores sucesivos.
Otorgándoles información continua, incluso con audiencias.
Son entrenados para conducir la empresa: a) En la integración de los comités, que tienden a familiarizar a los mismos con la planificación y ejecución de las actividades de la empresa. Como una forma de facilitar los inactivos Consejos de Empresa del art.68 de la ley 20744. La elección de los mismos deberá ser requerida por el Juez al abrir el concurso, pero los trabajadores podrían adelantarse y, en conocimiento de la presentación en concurso organizarse para integrar electivamente el delegado o representante al Comité.
b) En la información sobre acreedores (art. 34 reformado), sobre la que nos explayamos de seguido. c) Con la audiencia informativa, vinculado a la aprobación de la propuesta o su negociación, art. 45 in fine, a la que deben ser citados y tienen derecho de concurrir (ARTICULO 2º — Modifícase el inciso 10 del artículo 14 de la ley 24.522 y sus modificatorias, de concursos y quiebras, el que quedará redactado de la siguiente forma: 10) La fijación de una audiencia informativa que se realizará con cinco (5) días de anticipación al vencimiento del plazo de exclusividad previsto en el artículo 43. Dicha audiencia deberá ser notificada a los trabajadores del deudor mediante su publicación por medios visibles en todos sus establecimientos).

1. Información de trabajadores no acreedores.
También se permite el control e información de los trabajadores que no sean acreedores –reforma del art. 34-, entendiendo que los mismos no pueden hacer observaciones y limitarse a informarse para el supuesto que decidan intervenir en una propuesta “heterónoma” de los arts. 48 y siguientes.
Creemos que esa limitación no está justificada. Que se haría? Disponer el desglose? Eso no lo ordenan los Tribunales. Y en cuanto quede en el expediente ha cumplido su objetivo de informar al Juez, al Síndico, a los administradores y socios de la concursada, y a los demás concurrentes de hechos –y documentación- que puede ser muy relevante. Conforme a ello, esos trabajadores pueden también realizar observaciones, que pueden no tener trámite alguno, pero pueden ser útiles al síndico para su informe general y al juez tanto para verificar o no ese crédito, como para homologar el acuerdo. Supongamos que se trata de un trabajador de la contaduría de la sociedad, que tiene asegurado el pago regular de sus haberes por su rol, pero que conoce maniobras de traslado de fondos, o de generación de pasivos sin contrapartida. Y no se pretenda que en esos casos promueva algún incidente, pues correrá el riesgo de costas por razones formales o substanciales.
El forum shopping no puede mantenerse frente a las nuevas normas, pues implica alejar a los trabajadores de los preceptos que tienen a asegurar la verificación inmediata a través del pronto pago, la información de aún los no acreedores, su intervención en el comité de control, y su presencia en la audiencia informativa, además de los procedimientos para designar a sus representantes en el comité de control.

3.Crédito eventual para una propuesta heterónoma.

Conforme la ley 26.684 los trabajadores "inscriptos" en la "cooperativa de trabajo de la misma empresa" que —a su vez— se haya registrado para intervenir en el procedimiento de salvataje, escapan en forma absoluta al procedimiento de verificación de créditos, e igualmente pueden hacer valer sus pretensos créditos; primero para participar en el proceso de propuestas de acuerdo de terceros (heterónoma), y luego para hacerlos efectivos por vía de una capitalización en la propia cooperativa.
Ello sin resolución judicial todo ello bajo un simple cálculo practicado por la Sindicatura por orden judicial, de por ahora un crédito eventual.
Sobre esta supuesta capitalización, que implica una transferencia del crédito del trabajador –incluyendo el que le corresponde por cesación del vínculo y por tanto eventual, se genera una aspecto adicional pues estarían percibiendo sus créditos en especie, pero ello lo es por su propia decisión conforme norma legal permisiva, y ejerciendo un derecho sin renunciar, ante la situación de crisis de su empleadora, intentan una gestión que recién de ser exitosa –en beneficio de la comunidad y de ellos- generan la transferencia del crédito atento su carácter de asociado a una cooperativa de trabajo para participar a través de ella en el procedimiento de salvataje.
En el procedimiento de salvataje los trabajadores que organizados en cooperativa adquiere las cuotas sociales o las acciones que representan el capital social no alteran la personalidad de la sociedad concursada. Esto trae otros problemas como el de socio único: la cooperativa de trabajo es socia única de una sociedad comercial.
Recordemos que la ley societaria ante la pérdida del capital social exige para seguir operando, o sea conservar la empresa, la reintegración de ese capital o la capitalización del pasivo, que bien podría ser el de los trabajadores. Y que antes de homologar el acuerdo el Juez debería resolver la cuestión o intimar a que el capital quedará reintegrado o se capitalizará de alguna manera.
En el acuerdo heterónomo del art.48 y ss. logrado por la Cooperativa en formación, homologado correspondería que la misma se haga titular de todas las participaciones societarias de la concursada. Devendría en socio único como cooperativa de trabajo dueño de una sociedad comercial. Recordemos que para ese caso se genera una transferencia (de un crédito antes ya ponderado cuantitativamente) a favor de los trabajadores para integrar el capital de la cooperativa, no para pagar esas participaciones.
No debe descartarse la transformación de la sociedad comercial en cooperativa para receptar el ideario de la reforma.

VIII – LA CONFISCATORIEDAD.
Dasso sostine “El artículo 48 bis no supera el test de inconstitucionalidad”
Es inconstitucional como por definición lo será cualquier regulación que permita a un tercero confiscar la empresa a su dueño en el trámite del concurso preventivo sin respetar el derecho de propiedad del mismo y, por si no bastara —como acontece en el trámite pergeñado en el novedoso art. 48 bis—, vulnerando el derecho de propiedad de los acreedores.
Es condición respecto de su derecho de propiedad sobre la empresa y a la vez el derecho de propiedad de los acreedores –tema que hemos polemizado con Truffat- sobre sus créditos que la negociación del acuerdo sea realizado con los acreedores por cada uno de los cramdistas, o la propia sociedad concursada, en igualdad de condiciones (art. 48, inc. 4, 2da. oración: la sociedad deudora y los restantes interesados —cramdistas— procuran las conformidades a sus respectivas propuestas, "sin ninguna preferencia"), pues si no fuere así, aparecería violado tanto el derecho de propiedad de los cramdistas y de la sociedad concursada que resultaran perjudicados en un procedimiento desigual.
Téngase en cuenta que de esa competencia igualitaria surgirán las condiciones del acuerdo con los acreedores y el "justo precio" que deben percibir los socios o accionistas expropiados (art. 48 inc. 3, 3ra. oración inc. 7 b). Si es que les corresponde percibir algo atento las pérdidas patrimoniales que exhiba la declaración de aprobación de balances, y la valuación que se hubiere formalizado conforme lo previsto por el art. 48 inc. 3º-, y en caso de ser positivo con los ajustes previstos en el inc. 7 ap. b. del mismo artículo.
Sobre este tema, adhiriendo a la posición de Dasso, subraya Rubin que superando viejos prejuicios, hoy sabemos que los jueces pueden declarar la inconstitucionalidad de las leyes cuando media arbitrariedad en la determinación de la utilidad pública .
Y estas apreciaciones y obligaciones judiciales son fundamentales para resolver la confiscatoriedad de propuestas –o acuerdos que se intenta imponer a terceros- de quitas y esperas predatorias, que sin duda sí son inconstitucionales por afectar el derecho de propiedad de los acreedores que no votaron o no pueden votar la propuesta confiscatoria.

IX – RÉGIMEN DE ADMINISTRACIÓN Y PLAN DE EXPLOTACIÓN EN EL CONCURSO PREVENTIVO Y EN LA LIQUIDACIÓN.

Con los obreros se marca más este requisito. Conforme el art. 192.- Régimen aplicable. De acuerdo a lo que haya resuelto el juez, el síndico, el coadministrador o la cooperativa de trabajo, según fuera el caso, actuarán de acuerdo al siguiente régimen: 1)Se consideran autorizados para realizar todos los actos de administración ordinaria que correspondan a la continuación de la explotación; 2)Para los actos que excedan dicha administración, necesitan autorización judicial, la que sólo será otorgada en caso de necesidad y urgencia evidentes;3)En dicho caso el juez puede autorizar la constitución de garantías especiales cuando resulte indispensable para asegurar la continuidad de la explotación. 4)Las obligaciones legalmente contraídas por el responsable de la explotación gozan de la preferencia de los acreedores del concurso;5)En caso de revocación o extinción de la quiebra, el deudor asume de pleno derecho las obligaciones contraídas legalmente por el responsable de la explotación;6)Sólo podrá disponerse de los bienes afectados con privilegio especial desinteresando al acreedor preferente o sustituyendo dichos bienes por otros de valor equivalente.7)En caso que la explotación de la empresa o de alguno de los establecimientos se encuentre a cargo de la cooperativa de trabajo será aplicable el presente artículo, con excepción del inciso 3).Conclusión anticipada. El juez puede poner fin a la continuación de la explotación antes del vencimiento del plazo fijado, por resolución fundada, si ella resultare deficitaria o, de cualquier otro modo, ocasionare perjuicio para los acreedores".
El art. 205 dispone: Enajenación de la empresa. La venta de la empresa o de uno o más establecimientos, se efectúa según el siguiente procedimiento: …
8) A los fines de la adjudicación el juez ponderará especialmente el aseguramiento de la continuidad de la explotación empresaria, mediante el plan de empresa pertinente y la magnitud de la planta de personal que se mantiene en actividad como tutela efectiva de la fuente de trabajo. El plazo para el pago del precio podrá estipularse en el pliego de licitación; …


X - LA INTEGRACIÓN DE LAS PROPUESTAS.

Si no hay integración de la propuesta no hay propuesta. Tanto para la propuesta de la concursada como de terceros.
Vinculamos estos temas a la normal falta de integración de la propuesta por la sociedad concursada, con sus tres elementos: la propuesta en sí, el régimen de administración y disposición mientras dure el cumplimiento y la formulación del Comité definitivo de control de la propuesta, que impone un tanteo con los acreedores, pues requiere su conformidad.
Sobre ese régimen formalizamos una transcripción que repetiremos e identificaremos en el capítulo X, que también califica la obligación de planificar por parte de los administradores de la sociedad concursada:
“De una lectura integral del sistema normativo concursal resulta una respuesta afirmativa a esa necesidad de planificación del saneamiento empresario. Si bien el art. 11 no lo dice expresamente, ello resulta de entender funcionalmente el inc. 2: “Explicitar las causas concretas de su situación patrimonial con expresión de la época en que se produjo la cesación de pagos y de los hechos por los cuales ésta se hubiera materializado”, que sin duda deberán estar acotados por las expresiones del administrador de lo que ha hecho para superarlos y de lo que hará al presentarse al concurso, pues no se asumirá responsabilidad en los términos del art. 59, Ley de Sociedades Comerciales, y 173, ley concursal 22.452. Esa lectura debe integrarse con el art. 16.2 LC, respecto a créditos de pronto pago “que deberán ser satisfechos prioritariamente con el resultado de la explotación”, y que es ello sino el análisis económico periódico (no anual) que permitirá afrontar esos pagos con disponibilidades. Si hubiere alguna duda, imbricando las normas concursales con las societarias, y se advirtiera un administrador abúlico y que no planifica, a los fines del art. 16 LC, el juez deberá pedirles informaciones de cómo está manejando la sociedad, y en el caso que “omita las informaciones que el juez o el síndico le requiera, incurra en falsedad en las que produzca… el juez puede separarlo de la administración…” (art. 17 2º párrafo, LC). … No hay duda que el Síndico deberá referirse a esa planificación en su informe general, vinculando los incs. 1 y 5 del art. 39. A estos fines tiene expresas facultades, conforme al art. 275, inc. 3: “Requerir al concursado… las explicaciones que estime pertinentes. En caso de negativa o resistencia, puede solicitar al juez la aplicación dl art. 17…”. En idéntica línea se ubican los incs. 4 y 6. Esta razonable interpretación se confirma mediante el texto del at. 45, cuarto párrafo: “El deudor deberá acompañar, asimismo, como parte integrante de la propuesta, un régimen de administración…”. Las interpretaciones de esa referencia deberán formalizarse en forma congruente con los deberes de un administrador, y por tanto en el sentido de cómo desarrollar su administración, cómo dirigir el decurso de las actividades de la empresa. No cabe pensar en que se ha hecho referencia a la firma de negocios, pues deberá referirse a régimen de representación o de imputación o de legitimación. Régimen implica el modo de gobernarse o regirse en una cosa; regir es dirigir, gobernar o mandar, guardar, llevar o conducir una cosa. Administrar gobernar, dirigir o aplicar, reiterando la concepción de “régimen” como planificación de la dirección o gobierno de la empresa, o sea asegurar el cumplimiento del objeto social en caso de tratarse de una sociedad…. La falta de ese plan de administración o régimen de administración anexo a la propuesta de acuerdo o propuesta de solucionar el estado de cesación de pagos, conforma e la planificación futura de la empresa, impide su homologación, pues se tendrá la propuesta por no presentada… Quién no demuestra capacidad para superar sus propias dificultades, realizando un adecuado diagnóstico y proponiendo a sus socios, acreedores o financistas un plan razonable y congruente para su análisis, no puede ser merecedor de ninguna de las tutelas que el derecho y la economía aconsejan para estas situaciones. No corresponderá sino extirpar lo más rápido posible de la comunidad a quien con su actuación genera incumplimientos que, como un tumor canceroso, tiende a afectar la totalidad del cuerpo social. El juez concursal tiene esos medios a su alcance, sólo si cierra los ojos a la realidad y a una interpretación funcional de la letra de la ley, las cosas seguirán como hasta ahora. El síndico tiene la obligación de ayudarlo en esa tarea. Los problemas concursales –o de crisis de empresa- no pueden solucionarse dentro de la legislación concursal si, al mismo tiempo, no se integra el análisis con las normas de organización de la empresa a través de la sociedad, contenidas en la ley 19550”.

XI - SOBRE LIBROS DE REGISTRO Y SU PÉRDIDA.

La desaparición de la documentación contable por incendio, sustracción, inundación, en supuestos que pueden verse en el reciente libro de Casadio Martínez es parte de un plan, que un penalista ha denominado “de insolvencia”, tendiente a posicionarse frente a la decisión de abrir un juicio concursal, en el linde de configurar una tipo penal.
Ya anticipamos algo sobre el tema, vinculándolo a un plan de insolvencia.
Será igual la reacción de la judicatura ante la pérdida “no imputable” de libros y documentación tradicional en gran número de concursos? Se recordará que no es una carga sino una obligación en el caso de sociedades? El libro que exige el art. 1º de la reforma, integrando el inc. 8 del art. 11 es el referido por la ley 20744 en su art. 52.
Se busca evitar la informalidad laboral, pero puede acaecer que lo que se logre es agravar su situación, pues la sociedad empleadora puede prescindir de todos ellos y no registrarlos, ni la presunta deuda laboral que puedan lograr posteriormente que se les reconozca en un largo juicio.
Luego ¿qué ocurre con los dependientes que todavía no consiguieron ser reconocidos como acreedores en el proceso concursal? ¿Cómo resolver la situación de quienes estaban vinculados a la empresa “en negro”? ¿Cómo sabe el juez que están reunidos los 2/3 en los caso de quiebras sin libros de comercio o sin registraciones laborales, o con registraciones incompletas o poco confiables? ¿Cómo determina si está ante auténticos trabajadores o ante simuladores? ¿Alcanzará con que, preliminarmente, se admita la demostración sumaria de esa condición presentando el telegrama de despido indirecto o directo o la declaración testimonial de los supuestos compañeros? ¿Qué hacer si después de admitir a la cooperativa de trabajo como continuadora del fallido se descubren anomalías? ¿Cómo obrar para deshacer lo hecho?
Respecto a los llamados trabajadores en situación irregular, debe distinguirse a los que se les paga como contratados, ejerciendo una actividad independiente –lo que puede repetirse en la cooperativa- y los pagos en negro. Estos últimos implican en una sociedad administración fraudulenta, además de la defraudación fiscal.

XII - EN CONCLUSIÓN.
En una apreciación preconcursal, con un buen plan sobre viabilidad de empresa, en el encuentro entre empresarios y trabajadores, las soluciones están en la ley societaria : por ejemplo art. 197.2 con categoría de acciones, con director de clase.

1. Sobre una tesis compartida.
Cerramos estas postulaciones con un recuerdo. Comenzamos a trabajar en estos aspectos hace treinta años, pero en una visión como la que hoy volvemos lo hicimos con dos distinguidos maestros cordobeses. Antes de mencionarlos, reiteramos algunas transcripciones:
“La cuestión se centra sobre el buen hombre de negocios…No existe duda de que para la continuidad de la empresa el síndico “debe informar… sobre la posibilidad ….de continuar con la explotación de la empresa…” Y esta obligación natural de los administradores societarios aparece impuesto por el art. 181 al juez de la quiebra…. Si esa conducta se pretende de los funcionarios judiciales, es exigible una similar para el administrador natural de la empresa En su presentación la concursada deberá presentar su plan de dirección o de empresa, que en lo interno debe haber presentado a sus socios para superar la cesación de pagos. De una lectura integral del sistema normativo concursal resulta una respuesta afirmativa a esa necesidad de planificación del saneamiento empresario. Si bien el art. 11 no lo dice expresamente, ello resulta de entender funcionalmente el inc. 2: “Explicitar las causas concretas de su situación patrimonial con expresión de la época en que se produjo la cesación de pagos y de los hechos por los cuales ésta se hubiera materializado”, que sin duda deberán estar acotados por las expresiones del administrador de lo que ha hecho para superarlos y de lo que hará al presentarse al concurso, pues no se asumirá responsabilidad en los términos del art. 59, Ley de Sociedades Comerciales, y 173, ley concursal 22.452. Esa lectura debe integrarse con el art. 16.2 LC, respecto a créditos de pronto pago “que deberán ser satisfechos prioritariamente con el resultado de la explotación”, y que es ello sino el análisis económico periódico (no anual) que permitirá afrontar esos pagos con disponibilidades. Si hubiere alguna duda, imbricando las normas concursales con las societarias, y se advirtiera un administrador abúlico y que no planifica, a los fines del art. 16 LC, el juez deberá perdirles informaciones de cómo está manejando la sociedad, y en el caso que “omita las informaciones que el juez o el síndico le requiera, incurra en falsedad en las que produzca… el juez puede separarlo de la administración…” (art. 17 2º párrafo, LC). … No hay duda que el Síndico deberá referirse a esa planificación en su informe general, vinculando los incs. 1 y 5 del art. 39. A estos fines tiene expresas facultades, conforme al art. 275, inc. 3: “Requerir al concursado… las explicaciones que estime pertinentes. En caso de negativa o resistencia, puede solicitar al juez la aplicación dl art. 17…”. En idéntica línea se ubican los incs. 4 y 6. Esta razonable interpretación se confirma mediante el texto del at. 45, cuarto párrafo: “El deudor deberá acompañar, asimismo, como parte integrante de la propuesta, un régimen de administración…”. Las interpretaciones de esa referencia deberán formalizarse en forma congruente con los deberes de un administrador, y por tanto en el sentido de cómo desarrollar su administración, cómo dirigir el decurso de las actividades de la empresa. No cabe pensar en que se ha hecho referencia a la firma de negocios, pues deberá referirse a régimen de representación o de imputación o de legitimación. Régimen implica el modo de gobernarse o regirse en una cosa; regir es dirigir, gobernar o mandar, guardar, llevar o conducir una cosa. Administrar gobernar, dirigir o aplicar, reiterando la concepción de “régimen” como planificación de la dirección o gobierno de la empresa, o sea asegurar el cumplimiento del objeto social en caso de tratarse de una sociedad…. La falta de ese plan de administración o régimen de administración anexo a la propuesta de acuerdo o propuesta de solucionar el estado de cesación de pagos, conforma e la planificación futura de la empresa, impide su homologación, pues se tendrá la propuesta por no presentada… Quién no demuestra capacidad para superar sus propias dificultades, realizando un adecuado diagnóstico y proponiendo a sus socios, acreedores o financistas un plan razonable y congruente para su análisis, no puede ser merecedor de ninguna de las tutelas que el derecho y la economía aconsejan para estas situaciones. No corresponderá sino extirpar lo más rápido posible de la comunidad a quien con su actuación genera incumplimientos que, como un tumor canceroso, tiende a afectar la totalidad del cuerpo social. El juez concursal tiene esos medios a su alcance, sólo si cierra los ojos a la realidad y a una interpretación funcional de la letra de la ley, las cosas seguirán como hasta ahora. El síndico tiene la obligación de ayudarlo en esa tarea. Los problemas concursales –o de crisis de empresa- no pueden solucionarse dentro de la legislación concursal si, al mismo tiempo, no se integra el análisis con las normas de organización de laempresa a través de la sociedad, contenidas en la ley 19550“.
Esas expresiones corresponden al trabajo Salvataje de la empresa: ¿Una postulación sin respuesta en la ley concursal?, que a poco de la vigencia de la actual ley concibiéramos en común y mandáramos a publicar en la Revista verde. Se trataba del grupo de trabajo que integrábamos con los Dres. Francisco Junyent Bas y Orlando Muiño . Vale el recuerdo? Con nuestras personales perspectivas mantenemos aquellas afirmaciones, que hemos tratado de consolidar en la visión de la reforma y de las realidades posteriores.

2. La transferencia de la empresa en crisis.
Avizoramos frente a los problemas de la crisis de las sociedades, pero más aún en la conflictividad social, hacen falta nuevas actitudes en defensa de los puestos de trabajo y de la productividad. Ello impone una nueva actitud de trabajadores y empresarios en como afrontar las disidencias, sin conflicto laboral pero con rápidas respuestas.
Los trabajadores no han querido ser acreedores, no han otorgado crédito.
Cuando el valor patrimonial de la sociedad no permite satisfacer su pasivo, los accionistas perderían interés en la gestión, y los acreedores en cambio pasan a tener interés fundamental en la prosecución exitosa de la actividad. Y los trabajadores más, no sólo por su crédito sino para mantener sus puestos de trabajo.
Se plantea así, como un objetivo de una reforma de la legislación concursal, la transferencia del control de la empresa en crisis, de los accionistas que carecen ya de incentivo y de los administradores que responden a ellos, a los acreedores que ven comprometido en ello su capital de riesgo . En función de ello los acreedores deberían organizarse en categorías, con intereses uniformes, para intervenir en la vida de la sociedad, con particular intervención de los trabajadores involucrados.
La realidad es bien distinta en nuestro país, los accionistas desinteresados de invertir, apoyados por los administradores por ellos designados, actúan de otra manera.
Los acreedores de una sociedad en crisis deberían tener el mismo tratamiento, derechos y tutelas que los accionistas de una sociedad solvente.
Los acreedores de una empresa en crisis se encuentran en la misma situación de inversores sin derecho , que no tuvieron en cuenta cuanto contrataron sin la información de esa situación o antes que se produjera esa situación.
La capitalización del pasivo es la forma societaria de afrontar la crisis. Un acuerdo expropietario –sin indemnización- de quita y espera para ser constitucional debería ir unido a que los acreedores compartieran el patrimonio social, como una forma de compensación. Ello devuelve a lo que sostuvomos en el año 1981 en torno a la “Conservación de la Empresa”, recordando a Abadesa “la remodelación tiende a salvar la empresa, no a aquellos que deben sufrir la responsabilidad y riesgo de la insolvencia” . La posición doctrinaria es antigua y se corresponde a un sistema integral del derecho de las sociedades personas jurídicas.
A la comunidad, al país, a los trabajadores, a la economía en general, es indistinto quiénes sean los titulares del capital social. Y no podemos aceptar que se enriquezcan quiénes se marginaron del sistema privado de solucionar el problema, que es el societario, eventualmente asumiendo tempestivamente un sistema concursal o preconcursal, imponiéndose el “esfuerzo compartido” en salvaguarda de la empresa, convergiendo en el capital social todos los interesados –u otorgando otros beneficios participativos-, sin excluir de posibles beneficios futuros a los acreedores.
Y los trabajadores podrían compartir la titularidad de un porcentaje de acciones a través de una compensación entre sus créditos y la capitalización de los mismos, como hemos señalado.
Quizá sea necesaria una gran crisis social para que comprendamos que los problemas de la comunidad los debemos afrontar entre todos, unidos y no en la discordia y el conflicto, aportando más económica o intelectualmente los que puedan hacerlo.

3. Pensamientos abiertos.
Por eso creemos que la reforma actuará disuasivamente sobre ciertas conductas de administradores y socios, devolviendo el equilibrio y la razonabilidad, ayudando a que los administradores –a veces acuciados por los socios o terceros- eludan sus deberes de diligencia y lealtad para con la sociedad, e indirectamente con acreedores y socios.
En cuanto a la pregunta que nos hicimos inicialmente sobre el requerimiento mayoritario en torno a reforma integral de la ley de concursos sobre si es esa la solución. Entendemos que no, hasta que no comprendamos y apliquemos que las soluciones de las crisis de sociedades se encuentran en la ley societaria, cuya aplicación preventiva habría solucionado la mayoría de los más intrincados juicios concursales, como en la práctica ocurre diaria y silenciosamente por la acción de administradores y asesores calificados.